Правилата за КЗК трябва да се сверят с европейското право

Обществените отношения, свързани с възлагането на обществени поръчки, са съществени за динамиката на стопанския оборот и за качеството на публичните услуги. Ето защо е много важна уредбата на обжалването на процедурите по обществени поръчки, която трябва да гарантира сигурността на всички участници в тях, включително и на възложителите.

Само от 16 члена се състои Глава единадесета от Закона за обществените поръчки (ЗОП), която урежда обжалването на процедурите по възлагане на поръчки. С последното изменение на ЗОП от 2008 г. тя претърпя леки редакции, но остави открити някои въпроси. Поради скромния й обем през 2008 г. се наложи тълкуване от Конституционния съд (КС)2 на чл.120, чл.121, чл.121а, чл.122 и чл.122а–122л от ЗОП, което реши част от неяснотите, но пък създаде нови. Това рефлектира върху практиката на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което се създаде известно объркване в страните по спорове, свързани с възлагането на обществени поръчки.

Основните въпроси, които следва да бъдат изяснени, са два:

1. Съответства ли статутът на КЗК на европейското право в областта на обществените поръчки и достатъчно ли е решението на КС в това отношение?

2. Процесуалната уредба по обжалването на обществени поръчки гарантира ли в достатъчна степен правото на защита на страните в една такава процедура?

Искам да подчертая, че възприетото решение, орган като КЗК да участва в процедурата по обжалване на обществени поръчки, съответства на европейската практика. Въпросът е дали нормативната уредба, чрез която тази практика е въведена в България, отговаря изцяло на изискванията на правото на ЕС.

Основният проблем тук е свързан с изискванията към членовете на КЗК.

Съставът на КЗК, така като е уреден в България, по мое мнение не съответства на разпоредбите на чл.2, т.8 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета, чл.2, т.9 от Директива 92/13/ЕИО на Съвета и чл.2, т.9 от Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета.

Съгласно европейско право3:

"The members of such an independent body shall be appointed and leave office under the same conditions as members of the judiciary as regards the authority responsible for their appointment, their period of office, and their removal. At least the President of this independent body shall have the same legal and professional qualifications as members of the judiciary. The independent body shall take its decisions following a procedure in which both sides are heard, and these decisions shall, by means determined by each Member State, be legally binding." – чл.2, т.9 от Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета.

"The members of the independent body referred to in the first paragraph shall be appointed and leave office under the same conditions as members of the judiciary as regards the authority responsible for their appointment, their period of office, and their removal. At least the President of this independent body shall have the same legal and professional qualifications as members of the judiciary. The independent body shall take its decisions following a procedure in which both sides are heard, and these decisions shall, by means determined by each Member State, be legally binding." – чл.2, т.9 от Директива 92/13/ЕИО.

"The members of such an independent body shall be appointed and leave office under the same conditions as members of the judiciary as regards the authority responsible for their appointment, their period of office, and their removal. At least the President of this independent body shall have the same legal and professional qualifications as members of the judiciary. The independent body shall take its decisions following a procedure in which both sides are heard, and these decisions shall, by means determined by each Member State, be legally binding." – чл.2,т.8 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета.

От цитираният текст и на трите директиви става ясно, че "Членовете на независимия орган, посочен в първия параграф, се назначават и освобождават от постовете си при същите условия като членовете на съдебната власт…", т.е. КЗК трябва да се състои от членове, назначени съгласно изискванията за представители на съдебната власт.

Според българското законодателство членовете на КЗК се назначават от Народното събрание и трябва да отговарят на изискванията по чл.4, ал.3 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), а именно – да притежават петгодишен стаж и юридическо или икономическо образование. Определено тези изисквания съществено се различават от изискванията за назначаване на магистрати.

Съгласно Глава девета от Закона за съдебната власт (ЗСВ), съдии, прокурори и следователи трябва да са български граждани, завършили юридическо образование с придобита правоспособност (не и икономисти, а в сегашния състав на КЗК двама души са именно икономисти), с юридически стаж минимум три години за длъжността на районен съдия, да не са осъждани и да не страдат от психическо заболяване (каквито изисквания не са разписвани изрично в чл.4, ал.3 от ЗЗК, но биха могли да бъдат извлечени от Закона за държавния служител (ЗДС), назначени с решение на Висшия съдебен съвет (докато членовете на КЗК се избират и освобождават от Народното събрание).

Интересното е, че КС, въпреки че разглежда този въпрос в мотивите на Решение №6 от 2008 г. и дори цитира Директива 2007/66/ЕО, пропуска да коментира абсолютното изискване в нея, че КЗК трябва да се състои от членове, назначени според изискванията за назначаване в съдебната власт. В т.3 от Решение №6 на КС от 2008 г. четем: "Според европейските директиви в сферата на обществените поръчки, в т.ч. и Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета, която трябва да се транспонира в българското законодателство в края на 2009 г., изборът на органа, който да се произнася по законосъобразността на решенията, действията и бездействията на възложителите на обществени поръчки, както и възможността различни органи да следят как протичат различните аспекти на процедурата по възлагането, зависи от преценката на националния законодател, с условието този орган да бъде независим и неговите решения да се контролират от съд или друга юрисдикция по смисъла на чл.234 от Договора за създаване на Европейската общност."

Пропускайки това изискване на чл.2, т.9 от Директива 2007/66/ЕО4, КС приема, че е достатъчно условие КЗК като орган да е независим и неговите решения да се контролират от съд, всичко останало зависи от преценката на националния законодател. Нещо повече, в т.4 от мотивите си КС казва: "Най-същественото е, че КЗК не е част от съдебната система, за нейните членове не важат правилата относно избора и правния статус на съдии, установени с Конституцията и ЗСВ, те имат мандат, решенията се вземат при наличието на кворум и т.н."

Това обаче противоречи на цитираните европейски директиви.

А след като има несъответствие на пълния текст и смисъл на директивата и след като в същото време КС вече се е произнесъл със свое решение по въпроса, остава единствено възможността да се произнесе и Съдът на Европейските общности (СЕО).

Това може да стане съгласно чл.234 от ДЕО и на основание чл.629, ал.1 и ал.4 от Гражданско процесуалния кодекс (ГПК), като всеки който обжалва решение на КЗК, свързано с обществени поръчки, има право да иска чрез Върховния административен съд (ВАС) да бъде отправено преюдициално питане към Съда на Европейските общности (СЕО) относно:

1. Валидността на цитираните разпоредби на европейското право;

2. Противоречие или непротиворечие на националното законодателство с разпоредбите на общностното право на европейския съюз.

Конкретно могат да се отправят
следните въпроси:

1. Валидни ли са цитираните разпоредби към настоящия момент?

2. Противоречат ли те на Директиви 89/665/ЕИО на Съвета, 92/13/ЕИО и 2007/66/ЕО?

Адресати на цитираните директиви са всички държави, членки на ЕС, което ги прави задължителни за България.

Изясняването на тези въпроси е важно за действителността на решенията на КЗК по спорове свързани с обществени поръчки.

При неспазване на изискванията на директивите, свързани с изискванията за членовете на КЗК, техните решения по обществените поръчки ще се явят недопустими и поради това унищожаеми, защото според същите тези директиви, такъв орган с компетентност да решава правни спорове, свързани с поръчки, може да съществува, но липсват установените от правото на ЕС и задължителни за страните членки условия за упражняване на тази дейност.

Тук подлежат на коментар и сроковете за въвеждането на трите директиви в България, като по една от тях все още не са изтекли и има време до края на 2009 година. Постигането на пълно съответствие на българското законодателство в тази област лесно би могло да стане чрез изменение на чл.4 от ЗЗК и с това да се гарантира напълно действителността на решенията на КЗК, свързани с обществени поръчки.

Следващият сериозен въпрос, който изниква в контекста на обжалването по процедурите по обществените поръчки, е

дали е гарантирано в достатъчна степен правото на защита на страните.

Съдебната фаза на спора по ЗОП е директно касационна5, което нарушава правото на защита на страните. Първо, защото предмет на касационното оспорване6 според чл.208 от АПК е първоинстанционното съдебно решение. А според чл.10, ал.2 от ЗСВ: "Съдебното производство по административни дела е двуинстанционно – първоинстанционно и касационно." Прави впечатление, че в ал.2 на чл.10 от ЗСВ не е предвидено изключението, "освен ако в закон е предвидено друго", както е направено в ал.1 на чл.10 от ЗСВ, с оглед изискването за триинстанционно съдебно производство. Само че първоинстанционното производство по чл.120 от ЗОП не е съдебно и възниква въпросът дали така не се нарушава чл.10, ал.2 от ЗСВ, като се лишават страните от съдебна инстанция по съществото на спора. Тук има и противоречие с чл.63, ал.7 от ЗСВ, който постановява, че ВАС е касационна инстанция само за делата на административните съдилища.Според Решение №6 на Конституционния съд от 2008 г. обаче КЗК не е първоинстанционен съд, а "несъдебен орган". На пръв поглед това противоречие се преодолява със специалната правна уредба на чл.120 и следващите от ЗОП, но само на пръв поглед. Защото касационното производство по АПК по своя характер е контролно-отменително спрямо първоинстанционно решение в случая на споровете по ЗОП, което е постановено при неспазване на процесуалните правила, важащи за първоинстанционен съд.

Фактическа невъзможност за обжалване на
решението на КЗК7 на
основание чл.209, т.3
от АПК за съществено нарушение на съдопроизводствените правила

Протоколът от заседание на КЗК, свързано с обжалване на процедура по обществена поръчка, няма силата на протокол от съдебно заседание по чл.152 от ГПК, важащ и за първоинстанционните решения по административни дела. Ето и цитат от практиката на КЗК от 2009 г.: "Видно от разпоредбите на Закона за обществените поръчки, в частта, касаеща обжалване на решения, действия и бездействия на възложители, не се предвижда изрично създаването на самостоятелен документ-протокол от открито заседание на Комисията, респективно процедура на поправка на такъв."

"Също така следва да имате предвид, че документът, наречен протокол от открито заседание, няма смисъла и значението, което е присъщо на протокола от съдебно заседание съгласно чл.152 от ГПК."Възниква логичният въпрос как ВАС ще извърши касационна проверка по чл.209, т.3 от АПК за съществено нарушение на съдопроизводствените правила от страна на КЗК, щом тя не е длъжна да съставя протокол от своето заседание, който да удостоверява действията на страните и Комисията. Въобще възможно ли е да се извърши такава проверка без протокол от първоинстанционното заседание или на база протокол, който няма доказателствена тежест и не подлежи на допълване и поправяне?

Нека подчертаем, че дори и несъдебно, производството пред КЗК е състезателно. Това води директно до невъзможност на страната, за която решението на КЗК е неблагоприятно, да го обжалва на едно от основните касационни основания по чл.209 от АПК – съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Това е съществено нарушение на правото на защита, но лесно би могло да бъде преодоляно чрез изрично вписване на разпоредба в ЗОП, уреждаща процесуалните въпроси, свързани с протокола от заседанието.


Постановяване на
процесуални актове,
препятстващи правото
на защита, от лице,
което не е член на
решаващия състав

На основание чл.21, ал.2, т.3 от Устройствения правилник на КЗК, лице, което не е член на КЗК8, съответно на решаващия състав, издава актове, препятстващи правото на защита на страните – главният секретар участва в проверката на редовността на исканията и уведомленията. И на това основание издава актове със силата на определения, отхвърлящи процесуални искания на страните – например отхвърляне на искане за поправка на протокол от заседанието. Тоест волеизявленията на страните не стигат до решаващия състав, но те нямат как да се защитят срещу това. Защото дори процесуалните искания на страните да са недопустими, това може да го прецени само и единствено решаващият състав, който и да се произнесе.

Всички първоинстанционни спорове по ЗОП се разглеждат от един и същ състав, което противоречи на чл.9 от ЗСВ и на чл.222, ал.2 от АПК.

Предвид факта, че производството по решаването на спорове по ЗОП е двуинстанционно и втората инстанция е касационна, потенциалната възможност за допускане на каквато и да е предубеденост на първата инстанция, би било фатално за правото на защита на страните. Но как ВАС да върне делото за ново разглеждане от друг състав на първата инстанция, в хипотезата на чл.222, ал.2 от АПК, ако първата инстанция се състои само от един състав? Така за страните отново става неприложим чл.209, т.3 от АПК във вр. с чл.222, ал.2, т.1 от АПК.

Ето защо, в съответствие с чл.9 от ЗСВ за принципа на случайния подбор при разпределение на делата и с чл.222, ал.2 от АПК, би било разумно да се обсъди възможността в рамките на КЗК (състояща се от седем членове) да се формират два решаващи състава от по трима членове, като техни председатели могат да бъдат председателят и заместник-председателят на КЗК. Това би съответствало и на чл.165 от АПК.

Последиците от неспазването на процесуални срокове от страна на
решаващия орган (КЗК)


Произнасянето на решаващия орган преди изтичането на съответния процесуален срок, даващ възможност на страните да представят своите защити (или на едната от тях), всъщност ги лишава от правото на защита. Оказва се обаче на практика, че това уж не е така.

Например при налагане на временна мярка по чл.121а от ЗОП, като в съответната разпоредба липсва процесуален срок, в който възложителят може да мотивира неблагоприятните последици от забавянето на процедурата и реалната опасност за сериозно увреждане на обществения интерес или на интересите на страните.

В този случай, за да се запълни празнотата в закона, КЗК със свое определение посочва на възложителя-ответник срока, в който може да представи своето становище в рамките на общия срок по случая, определен в чл.122, ал.2 и ал.3 от ЗОП. Оказва се, че ако КЗК не спази срока, който сама е дала, и се произнесе преди него, няма никакъв проблем.

Ето и цитати от определение на ВАС от 2009 г. по такъв случай: "Неоснователни са наведените доводи в частната жалба за нарушение на съществени процесуални правила. Те са аргументирани с твърдението, че преди дадения от КЗК 3-дневен срок на възложителя за писмено становище по искането за налагане на временна мярка, КЗК е уважила искането. По този начин възложителят е бил лишен от правото на защита.

Твърдението е неоснователно.

От данните по делото се установява, че още на (...) възложителят е бил уведомен за подадената жалба срещу неговото решение и искането за налагане на временна мярка. Вярно е, че определението е постановено на втория ден след уведомяването, но нито в ЗОП, нито в АПК има визиран срок, в който страната трябва да даде становище или отговор. Няма и установени правни последици от неспазване на срока, който КЗК сама е определила и е дала възможност на възложителя да даде становище.

Позоваването на нормите на ГПК за броенето на сроковете е неудачно, защото е неотносимо към конкретния случай. Установените срокове в ЗОП са по-кратки, отколкото в ГПК и АПК, като не трябва да се забравя, че ЗОП е специален закон по отношение на ГПК и АПК."

Предвид непълния цитат, коментарът е излишен.9 ВАС наистина е спазил буквата на закона, но в такива случаи би следвало да се отчита и духът/целта на закона. А най-добре е празнините в него да бъдат запълнени и да не се налага тълкуване, рефлектиращо директно върху правото на защита на страните. Проблемът е, че не само възложителят в случая на чл.121а от ЗОП е лишен от правото на защита, заради липсата на процесуален срок, а и евентуално обществения интерес, който той следва да мотивира, според самата разпоредба. А ако например става дума за доставка на животоспасяващи лекарства? От друга страна, би било добре решаващият орган да спазва процесуалните срокове, които сам определя, дори и да не са свързани с правото на защита. Това би укрепило неговия авторитет.

Остават още редица процесуални въпроси, свързани с обжалването по ЗОП:

- след като според решението на КС, производството пред КЗК е състезателно, свързано е с решаване на правен спор, подлежи в крайната фаза на съдебен, но касационен контрол, развива се според процес, за който субсидиарно се прилагат правилата, свързани със съдебно обжалване по АПК, не е ли добре инспекторатът към ВСС да има някаква форма на контрол и над КЗК. Това би могло да стане с допълнение към чл.54 от ЗСВ;

- фактът, че единствената съдебна инстанция в производството по обжалване по ЗОП е касационна, означава, че доказателствата по такива спорове се събират пред несъдебна инстанция по процесуални правила, които се нуждаят от прецизиране. Тук също би могло да се помисли за известно уеднаквяване на уредбите на ЗОП с тези на АПК и ГПК, за да бъде осигурено изцяло правото на защита на страните.

В заключение следва още веднъж да бъде подчертано, че решението първоинстанционното произнасяне по спорове, свързани с обществени поръчки, да е от КЗК е правилно и следва практиката, установена в част от европейските държави. Такъв орган в това му качество е допустим и от европейското право.

Има обаче какво да се желае относно прецизирането на процесуалното законодателство в тази област и относно укрепването на статута на КЗК. "По този начин се осигурява и пълноценното реализиране на правото на защита, предвидено в чл. 56 и чл. 120, ал.2 от Конституцията".

1 Авторът изразява единствено своето лично становище по повдигнатите въпроси и единствената му цел е да подпомогне
реформата в нормативната уредба, свързана със ЗОП, която непрекъснато се развива.

2 РЕШЕНИЕ № №6 на КС от 11.11.2008 г. по Конституционно дело № №5 от 2008 г., обн. – - ДВ, бр. 100 от 21.11.2008 г. година.

3 Разпоредбите на европейското право са дадени в оригинал, за да няма съмнение в обективността на автора при предаването им.

 

 


 

 


   
председателят Петко Николов е юрист. Той ще получи втори мандат.
   
Двама от досегашния състав на КЗК са икономисти, останалите - юристи.
Коментари от FACEBOOK
Коментари от правен свят
   Започни с:  Първите  |  Последните  
Няма коментари към новината.
ТВОЯТ КОМЕНТАР
Име
Коментар
Снимка 1
Снимка 2
Снимка 3
Снимка 4
Снимка 5
Снимка 6
Въведете буквите и цифрите от кода в дясно