Четирите свободи
Българският нотариат пред изпитанията на общностния правен ред


Из Закона за нотариусите и нотариалната дейност:

"Чл. 8. (1) Правоспособност на нотариус може да придобие дееспособно физическо лице на възраст до 60 години, което е само български гражданин…"


Тази наглед безобидна формулировка на изискванията за правоспособност на нотариус породи "безпокойството" на Европейската комисия (ЕК) малко след като стана факт т.нар. пълноправно членство на България в Европейския съюз (ЕС). Припомняме, че в качеството си на "пазителка на Договорите" ЕК има правото, съгласно чл.226 от Договора за създаване на Европейската общност (ДЕО), да сезира Съда на Европейските общности (СЕО), в случай че държава членка не е изпълнила свое задължение, произтичащо от общностното право. В приложение на тази разпоредба ЕК предупреди България с официално уведомително писмо (фр. lettre de mise en demeure) от октомври 2007 г.,
че изискването за гражданство като задължително условие при упражняване на професията нотариус нарушава задълженията на нашата страна по чл.43 и чл.45 от ДЕО и по Директива 89/48 ЕИО относно обща система за признаване на дипломите за висше образование, издадени след завършването на професионално обучение с минимална продължителност от три години (или на Директива 2005/36/ЕО).

Съгласно чл.226 от ДЕО официалното уведомително писмо открива за България административната (или досъдебната) фаза на процедурата по нарушение. Тя включва и издаването на мотивирано становище (фр. avis motivé) от ЕК, с което съответната държава членка се приканва да прекрати описаните в двата документа нарушения. Ако и след становището държавата членка не се съобрази с изискванията на общностното право, ЕК има право да стартира съдебната фаза на чл.226 от ДЕО и да сезира СЕО, който да се произнесе с декларативно решение.

Изискването за гражданство в общностната перспектива

Както е известно, законодателството на България следва модела на континенталната правна система. В тази връзка, в мотивите към проекта на Закона за нотариусите от 1996 г. е отбелязано, че в процеса на работа е "използван европейски опит, като са възприети норми на германското, австрийското, унгарското и латвийското законодателство относно нотариусите и организацията на нотариалната дейност. Текстът на проекта е съгласуван със специалисти и нотариуси от Баварската нотариална камара и е прецизиран съгласно дадените от тях препоръки".

Що се отнася до условието за гражданство, в мотивите към проектозакона е отбелязано единствено, че са "използвани изискванията за районен съдия, като се въвеждат и някои допълнителни изисквания, които произтичат от специфичния характер на дейността на нотариуса". Тази мъглява формулировка ни дава основания да смятаме, че при приемането на закона от Народното събрание, условието за гражданство не е било достатъчно дискутирано. Въпреки това, то не е нито прецедент в Европа, нито българска иновация, тъй като съществува в редица държави членки с континентална правна система. Следователно България не е нито "най-лошият ученик", нито единственият такъв, а само една от "мишените" в политиката на ЕК, насочена към т.нар. регламентирани професии.

В тази връзка, през февруари 2008 г.
ЕК е завела искове срещу Белгия (висящо дело С-47/08), Франция (висящо дело С-50/08), Люксембург (висящо дело С-51/08), Португалия (висящо дело С-52/08), Австрия (висящо дело С-53/08), Германия (висящо дело С-54/08), Гърция (висящо дело С-61/08) и Нидерландия (висящо дело С-157/09, като искът е заведен през май 2009 г.) за неизпълнения на задълженията, произтичащи от ДЕО. Новите държави членки Чехия, Унгария, Литва, Латвия, Малта, Полша, Словакия, Словения и Румъния, подобно на България, се намират още в досъдебната фаза на чл.226 от ДЕО.

Според ЕК изброените по-горе държави членки от една страна са нарушили чл.43 и чл.45 от ДЕО в две посоки: веднъж – заради изискването за гражданство в техните законодателства като условие за упражняване на професията "нотариус", и втори път – заради нетранспониране на Директива 89/48 СЕЕ (или Директива 2005/36/ СЕ) относно професията "нотариус".

Искът, заведен срещу Франция, е единствено на основание нарушение на чл.43 и чл.45 от ДЕО.

Казусът с Португалия е по-специфичен, тъй като искът срещу нея е на основание нетранспониране на Директива 89/48 ЕИО (или Директива 2005/36/ЕО) относно професията "нотариус". Що се отнася до изискването за гражданство, последното е премахнато с изменение на португалското законодателство от 1997 година. При все това, през 2009 г. ЕК е изпратила мотивирано становище, след като е станало ясно, че португалските власти, на основание тълкуване на разпоредби от Конституцията, продължават да изискват гражданство за професията "нотариус". Така, обобщавайки правното status quo на общностно ниво, след като Италия, Испания и Естония измениха законодателствата си и премахнаха критерия за гражданство, ЕК се изправя срещу осемнадесет държави, членки на ЕС, които оспорват нейните аргументи. Осем от тях на този етап са решени да отидат докрай в съдебната процедура.

Встъпване на България по делата ЕК/Франция и ЕК/Германия

При така очертания баланс на силите и отчитайки сходството в законодателствата и позициите на нашата страна с тези на Франция и Германия, с решение от 7 август 2008 г. (извлечение от Протокол №31) Министерският съвет даде съгласие за встъпване на България в подкрепа на заключенията на ответниците по дело С-50/08 на ЕК срещу Република Франция и по дело С-54/08 на ЕК срещу Федерална република Германия. С определения на председателя на СЕО от 3 октомври 2008 г. и 16 септември 2008 г. молбите за встъпване на България по дела С-50/08 и С-54/08 бяха приети.

Процедурата по встъпване е регламентирана в Процедурния правилник и в Статута на СЕО и е възможна по всички типове производства, уредени в ДЕО – производство за отмяна на неправомерен акт (чл.230 от ДЕО), производство за установяване на неправомерно бездействие (чл.232 от ДЕО), производство за неизпълнение на задълженията (чл.226–чл.228 от ДЕО), производство за обезщетение (чл.230 и чл.288 от ДЕО), както и производството по постановяване на преюдициално заключение (чл.234 от ДЕО).

Според чл.40 от Статута на СЕО "Държавите членки и институциите на ЕО могат да встъпят в съдебното производство пред СЕО". Встъпването е непряк иск, който дава възможност на трети страни да бъдат допуснати във вече образувано съдебно производство пред СЕО или пред Първоинстанционния съд на Европейските общности преди постановяване на съдебното решение. Едно такова решение би могло да има – както в случая с нотариусите – преки или косвени последствия не само за страните по висящото производство, но и за трети заинтересовани страни. Този факт представлява сериозен мотив за участие в съдебното производство по време на което, било то в писмената или в устната фаза, встъпващите страни да подкрепят заключенията на една от страните и по този начин да окажат с правни доводи "въздействие" за окончателното решение.

Ето защо, освен България, значителен брой от държавите членки, които изискват наличието на гражданство при упражняване на професията "нотариус", са подкрепили ответниците по двете дела – Франция и Германия. Което пък е логичен резултат от проведената "френско-германска кампания" за търсене на съюзници.

Съгласно чл.40 от Статута на СЕО всяка държава членка, която е встъпила по двете дела (ЕК/Франция и ЕК/Германия), има възможност да представи своята национална позиция, без да е длъжна да доказва правен интерес. За разлика от държавите членки и институциите на ЕО, встъпването във висящи дела на юридически или физически лица е възможно, но при определени условия. От една страна, те трябва да докажат правен интерес от окончателното решение на съдебния процес. А от друга страна, тяхното встъпване е изключено в съдебни дела между държави членки, между институциите на ЕО или между държави членки и институции на ЕО.

Свободата на установяване (чл.43) – основен принцип на ЕО

Преди да разгледаме разпоредбите, на които се позовава ЕК, следва да отчетем нейното легитимното очакване да спечели съдебните дела. Статистическите данни на СЕО показват, че в производството по неизпълнение, делата, които са загубени от ЕК, са по-скоро малко. Според годишния доклад на СЕО от 103 дела по искове за установяване на неизпълнение на задължения от държава членка, приключени през 2008 г., в 94 случая СЕО е постановил неизпълнение на задълженията. През 2007 г. съотношението е 127 решения на СЕО за установяване на неизпълнение на задължения от общо 143 съдебни дела.

Откъде идва сигурността на ЕК и кои са нейните правни основания за започване en bloc на такъв застрашителен брой процедури за нарушения?

Европейската комисия се позовава на две групи правни основания – нетранспониране на Директива 2005/36/ЕО и неизпълнение на разпоредби от ДЕО (чл.43 и чл.45). Според ЕК изискването за гражданство в законодателствата на тези държави членки нарушава свободата на установяване, регламентирана в чл.43 от ДЕО: " … ограниченията върху свободата на установяване на граждани на държава членка на територията на друга държава членка постепенно се забраняват. Свободата на установяване включва правото на достъп до и упражняване на дейност като самостоятелно заето лице… при условията, определени от правото на държавата на установяване за нейните собствени граждани…"

Според основния източник на правото в ЕС – практиката на СЕО в Люксембург, чл.43 от ДЕО съставлява един от основополагащите принципи на ЕО и след изтичането на преходния период е приложим директно във всички държави членки. Тази разпоредба има за цел да осигури предимството на националното законодателство за всеки гражданин на държава членка, който се установява в друга държава членка (дори със статут на временно пребиваващ) и упражнява самостоятелна дейност, и забранява всякаква дискриминация, основаваща се на гражданството и произтичаща от законодателствата, като пречка на свободата на установяване (Решение на СЕО от 28 януари 1986 г. по Дело 270/83 ЕК/Франция, т.13 и 14).

Що се отнася до нотариусите, в континенталната правна система те упражняват традиционно един основен корпус от дейности, обхващащ нотариалните удостоверявания и свързаните с тях контрол за законосъобразност, доказателствена сила и изпълняемост на нотариалните документи. Според СЕО нотариусите упражняват самостоятелно и за тяхна сметка икономическа дейност – предоставяне на услуги на трети страни, за което получават възнаграждение (Решение на СЕО от 26.03.1987 по Дело 235/85 ЕК/Холандия, т.15). Тъй като нотариусът не работи по трудово правоотношение и упражнява своята дейност самостоятелно, нотариалната дейност е извън обхвата на чл.39 от ДЕО, гарантиращ свободното движение на работници, и попада в приложното поле на чл.43 от ДЕО.

Дейности, свързани с упражняването на публична власт (чл.45 от ДЕО)

Изискването за гражданство е пряка дискриминация и съдебната практика сочи, че СЕО е безкомпромисен към подобен род субективни критерии, които съставляват най-тежкия арсенал на държавите членки и са с най-сериозни последствия за свободното движение и вътрешния пазар на ЕО. Разпоредбата на чл.43 обаче не е безапелационна, тъй като Глава II съдържа изключение от свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги. Член 45 от ДЕО гласи: "Разпоредбите на тази глава няма да се прилагат, доколкото те засягат някоя държава членка по отношение на дейности, които в тази държава са свързани, макар и епизодично, с упражняването на публична власт" (фр. autorité publique; англ. public authority).

Според чл.45, ако имаме дейност, която е свързана с упражняването на публична власт, то тя излиза автоматично от обхвата на свободното установяване и свободното предоставяне на услуги. Следователно държавите членки са свободни да въвеждат в законодателствата си различни национални изисквания, свързани с тези дейности, между които и изискването за гражданство.

Ответниците по делата, инициирани от ЕК, биха могли да се позоват на тази разпоредба в подкрепа на тезата, че нотариалната дейност участва в упражняването на властнически функции и като такава излиза от обхвата на свободата на установяване.

Проблематиката в казуса с нотариусите се състои именно в това дали тази свободна и самостоятелна професия и следователно органически обособена от институцията на държавата би могла да бъде свързана с упражняването на публична власт.

Решението Reyners

Но що е публична власт, след като разпоредбата от чл.45 въвежда това понятие, без да обясни неговото значение? И кои са критериите, по които следва да определяме дейностите, свързани с упражняването на публична власт – критерии на всяка държава членка или критерии на ЕО? Отговорът на тези въпроси легитимно би могъл да бъде потърсен в съдебната практика на "автентичния тълкувател" на разпоредбите от Договора от Рим – Съда на Европейските общности (СЕО).

Още през далечната 1974 г. белгийският Държавен съвет (Conseil d’Etat) отправя преюдициално запитване до СЕО относно тълкуването на чл.43 и чл.45 от Договора за Европейска икономическа общност (ЕИО) и изискването на белгийското законодателство за притежаване на гражданство при упражняване на адвокатската професия. Преюдициалното запитване на белгийската съдебна инстанция съдържа два въпроса относно директната приложимост на чл.43 от ДЕО, както и прецизиране значението на фразеологията, употребена в чл.45 от ДЕО. Що се отнася до отговора на втория въпрос, в делото Reyners (Решение на СЕО от 21 юни 1974 г. по дело Reyners 2/74) СЕО очертава основополагащите елементи при тълкуването на чл.45 от ДЕО, които са приложими и до днес, но... избягва да даде дефиниция на понятието "публична власт". Според СЕО чл.45 от ДЕО е изключение от принципа на свободно установяване и като такъв следва да бъде тясно и рестриктивно тълкуван (т.43 от Решение Reyners). Оттук следва, че дерогацията, предвидена в чл.45, ал.1 от ДЕО, трябва да бъде ограничена до "тези дейности, които сами по себе си съставляват пряка и специфична връзка с упражняването на публична власт" (т.45 от Решение Reyners).

Прави впечатление, че СЕО остава верен на духа на чл.45 от ДЕО, прилагайки изключението спрямо отделните професионални дейности, а не спрямо съответната професия, разглеждана в нейната цялост. Според СЕО разширяването на обхвата на изключението е възможно за цяла професия само ако дейностите от тази професия, свързани с упражняването на публична власт, са неразривно свързани със съвкупността от разглежданите професионални дейности (т.46 и т.47 от Решение Reyners).

СЕО добавя, че тълкувателният процес на чл.45 от ДЕО трябва да бъде осъществен поотделно за всяка държава членка спрямо законодателната рамка, приложима за организацията и упражняването на въпросната дейност. Разбира се, при упражняването на тези правомощия държавите членки трябва да имат предвид общностния характер на ограниченията, посочени в чл.45, за да се избегне заобикаляне на полезния ефект на ДЕО чрез едностранни разпоредби (т.49 и т.50 от Решение Reyners).

На тази база СЕО заключава, че най-характерните дейности за адвокатската професия, например – консултациите, правната помощ, представляване и защита в съда – не могат да бъдат считани за свързани с упражняването на публична власт. Според СЕО упражняването на тези дейности не засяга по никакъв начин съображенията на съдебния орган и свободното упражняване на съдебна власт (т.52 и т.53 от Решение Reyners).

В заключенията по делото Reyners генералният адвокат Майра (Mayras) предлага дефиниция на общностно ниво. Според него "публичната власт произтича от суверенитета, от imperium на държавата. Тя предполага за този, който я упражнява, възможността да се ползва с извънредни прерогативи на общото право, с привилегии на публичната власт, с принудителни функции, които са императивни за гражданите". Така формулирана, тази дефиниция отдава значение на отсъствието на равнопоставеност във взаимоотношенията между титуляра на публичната власт и адресата, както и на елемента "държавна принуда". Съдът обаче се въздържа от каквото и да е дефиниране на понятието "публична власт" и не възпроизвежда в решението Reyners, както и в по-късните си решения, нито дефиницията на генералния адвокат Майра, нито дефинициите на други генерални адвокати, взели отношение по този въпрос.

Панорама на съдебната практика след делото Reyners

Казусът Reyners ни отпраща от понятието "публична власт" към "енигматичните" дейности, които имат пряка и специфична връзка с упражняването на публична власт. Върховната съдебна инстанция от Люксембург не ни дава отговор кои са тези дейности, но недвусмислено "уточнява", че адвокатската професия не е такава дейност. Детайлният преглед на съдебната практика показва, че подходът на магистратите от Люксембург е съсредоточен по-скоро върху казуистичния анализ на всяка отделна професия сама по себе си и върху начина, по който тя е ситуирана в законодателния контекст на дадена държава членка, отколкото върху рамкирането на понятието "публична власт". Панорамата на юриспруденцията на СЕО ни показва, че е по-лесно да открием кои дейности не са свързани с упражняването на публична власт, а не дейностите, които попадат в обхвата на чл.45 от ДЕО. Например, подобно на делото Reyners, СЕО постановява, че експертизите на вещите лица при автомобилните произшествия не обвързват съдилищата и не засягат по никакъв начин съображенията на съдебния орган и свободното упражняване на съдебна власт. Следователно дейността на вещите лица не може да бъде считана за участие в упражняването на публична власт (т.7 от Решение на СЕО от 10 декември 1991 г. по дело С-306/89 ЕК/Гърция).

По същия начин според испанското законодателство охранителната дейност, която на частноправно основание има за мисия осигуряването на надзор и закрила, не предполага упражняване на държавна принуда и не попада в обхвата на чл.45 от ДЕО. Според СЕО обикновеното съдействие за поддържане на обществената безопасност може да е акт на всеки гражданин и следователно не съставлява упражняване на публична власт (т.36 и т.37 от Решение на СЕО от 29 октомври 1998 г. по дело С-114/97 ЕК/Испания).

В анализа на съдебната институция в Люксембург долавяме рефериране на критерия за "държавна принуда", познат ни от заключенията на генералния адвокат Майра. Съдът добавя, че испанското законодателство установява ясно различие между функциите на частните охранителни дружества и тези на силите на обществения ред или на полицията, тъй като ако в определени ситуации първите подпомагат вторите, става въпрос единствено за упражняване на спомагателни или помощни функции (т.38 от Решението ЕК/Испания).

Прокрадването на критерия "спомагателни или помощни функции" спрямо друг орган е потвърждение на предишната юриспруденция на СЕО, според която дейностите, имащи единствено спомагателен и подготвителен характер спрямо орган, който в действителност упражнява публичната власт, вземайки окончателното и задължително решение, не представляват пряко и специфично упражняване на публична власт (т.22 от Решение на СЕО от 13 юли 1993 г. Thijssen, C-42/92).

Такава именно е дейността по контрол на застрахователните дружества, осъществявана от специално назначени за тази цел инспектори (commissaires agrées), които се намират под контрола на по-висшестоящ орган. Любопитно е, че преди да разгледа характера на дейностите, упражнявани от инспекторите, СЕО разглежда тези на по-висшестоящия орган – т.нар. Служба по застрахователен контрол (Office de contrôle des assurances), която назначава въпросните инспектори. Според СЕО Службата по застрахователен контрол участва в упражняването на публична власт, тъй като неговите контролни функции осигуряват защитата на застрахованите лица и обществените интереси, като му позволяват пряка намеса в управлението на застрахователните дружества чрез постановяване на заповеди и забрани (т.11 от Решението Thijssen).

Разбира се, елементите, които идентифицирахме в съдебната практика, не са изчерпателни и са само функция от дейностите, разгледани в различните казуси, по които СЕО е бил сезиран. Те не изчерпват тълкувателните "ресурси" на чл.45 от ДЕО и трудно биха могли да бъдат групирани или класирани. По-скоро прави впечатление непреклонността на СЕО да приложи изключението относно разгледаните дейности, оставайки верен на концепцията Reyners за тясно и рестриктивно тълкуване на чл.45 от ДЕО.

Този стремеж на Съда на Европейските общности в Люксембург да отдаде значимото на фундаменталните разпоредби от Договора от Рим, свеждайки изключението единствено до това, което е напълно необходимо за защита на интересите на държавите членки (т.7 от Решение на СЕО от 15 март 1988 г. ЕК/Гърция, C-147/86), т.е. до тесен и ограничен кръг от дейности, не е новост. Съществуват ли обаче "пробойни" в юриспруденцията и СЕО решен ли е в действителност да превърне чл.45 от ДЕО в една "отживяла" разпоредба?

* Калоян Димитров e eксперт в Дирекция "Процесуално представителство пред съдебните институции на Европейския съюз" към Министерския съвет.

 

 

 

 

 


Коментари от FACEBOOK
Коментари от правен свят
   Започни с:  Първите  |  Последните  
2
*******************
|
нерегистриран
24 ноември 2012, 09:54
0
0
Коментарът беше изтрит от модераторите, защото съдържаше вулгарни, нецензурни квалификации, обиди на расова, сексуална, етническа или верска основа или призиви към насилие по адрес на конкретни лица.
1
**************
|
нерегистриран
30 октомври 2012, 09:21
0
0
Коментарът беше изтрит от модераторите, защото съдържаше вулгарни, нецензурни квалификации, обиди на расова, сексуална, етническа или верска основа или призиви към насилие по адрес на конкретни лица.
ТВОЯТ КОМЕНТАР
Име
Коментар
Снимка 1
Снимка 2
Снимка 3
Снимка 4
Снимка 5
Снимка 6
Въведете буквите и цифрите от кода в дясно