С 2:1: И САС смята, че Огнян Донев не дължи на хазната 63 млн. лв. от неплатени данъци

С 2:1: И САС смята, че Огнян Донев не дължи на хазната 63 млн. лв. от неплатени данъци
Огнян Донев, снимка:БГНЕС

Софийският апелативен съд (САС) потвърди оправдателните присъди на изпълнителния директор на "Софарма" Огнян Донев и неговия съдружник Борис Борисов за укриване на данъци в особено големи размери. На особено мнение обаче е съдия Карамфила Тодорова. Това стана ясно от публикуваните на сайта на съда мотиви към решението, което подлежи на протест пред Върховния касационен съд (ВКС) (Пълния текст на мотивите на двама от тримата съдии от състава може да видите ТУК).

След като споделят изводите на Софийския градски съд (СГС) съдиите Снежана Душкова и Иван Стойчев оценяват като „неприемлив“ подхода на обвинението, според който пазарната цена е тази на типичната борсова сделка с акции на същия емитент и блоковата сделка без оглед на нейните специфики, следва да бъде сключена или поне обложена като сключена при същата цена. „И според настоящия състав, както икономическата, така и правната логика сочат, че са налице ако не два отделни пазара, то поне два отчетливи сегмента на пазара на акции - официалният регулиран борсов пазар и нерегулираният пазар, на който се извършват блокови сделки, допустими при определени условия, но извън това договаряни свободно в обхвата на договорната автономия на страните по смисъла на чл. 9 ал.1 от ЗЗД. Условията за търговия в тези два пазарни сегмента, очертани по - горе са отчетливо различни, а оттам и пазарната цена на 1 акция макар и на същия емитент е отчетливо различна. Същественото е, че дали една блокова сделка е осъществена на или под пазарна цена, следва да се определя при сравнение с други блокови сделки с акции на същия емитент, а не при сравнение с типични борсови сделки с акции на същия емитент“, пишат двамата съдии от тричленния състав.

Съдиите Душкова и Стойчев допълват в мотивите си: „Следва да бъде споделен крайния правен извод на първата инстанция , за недоказаност на основен обективен признак на престъпленията в които двамата подсъдими са обвинени, изискуем съгласно конкретните обвинителни твърдения за всеки един от тях. А именно: да са ползвали при формиране на декларирания пред данъчните органи финансов резултат цени на акциите по конкретно инкриминираните за всеки от тях блокови сделки, които са под пазарните и така да са избегнали установяването и плащането на данъчни задължения. След като остава недоказан този ключов обективен признак на престъпленията предмет на обвинението, по същество отпада необходимостта да се разсъждава относно субективната страна на деянието“.

Двамата съдии отбелязват и за „пълнота на анализа“, куриозното твърдение, че никой от двамата подсъдими не бил „манифестирал предварително намерение да ощети фиска, сключвайки или декларирайки инкриминираните сделки, по инкриминирания начин“.

Накрая съдиите завършват с думите: „По отношение доводите за процесуални нарушения съдът намира, че тези на защитата е безпредметно да бъдат обсъждани предвид оправдателния изход и на въззивното производство, който сам по себе си гарантира възможно най – пълно правото на защита на обвиняемите. Що се отнася до претенцията на прокурора, заявена в протеста, за ограничаване на процесуалните му права настоящият съд я намира за изцяло декларативна, тъй като не е подкрепена с конкретни доводи“.

А ето и пълния текст на особеното мнение на съдия Карамфила Тодорова:

Подсъдимите са съзнавали всички признаци на престъпленията, които са им вменени

С настоящото мнение изразявам частично несъгласие с възприетите от мнозинството факти, оценка на доказателствата и правни изводи. Не съм съгласна с извода по същество, че подсъдимите не са извършили вменените престъпления.

Несъгласието ми по фактите се изразява в това, че намирам за установено, че процесните акции имат пазарна цена различна от продажната и тя се извежда от приета по делото тройна съдебно – счетоводна експертиза изготвена от вещите лица Е. С., В. Ш. и П. Й. / л. 743, т. 3 нохд

По отношение на оценката на доказателствата, комплексно преплетена и с изводите от правна страна, не съм съгласна, че не съществува експертен и правно регулиран механизъм за определяне на пазарна цена на акциите и в случаите на блокови продажби. В частност, не съм съгласна, че приложимото към процесните случаи данъчно законодателство уреждащо методите за определяне на пазарни цени, като не предвижда хипотеза на сделки с акции, е неприложимо изцяло. Не съм съгласна с тезата, че блоковите продажби на акции, като такива на извън регулиран борсов пазар, априори нямат и априори не може да им се търси пазарна цена. Не съм съгласна, че пазарната цена на сделките е достижима само при сравнение с други блокови сделки с акции на същия емитент.

Споделям разбирането, че процесните акции са имали пазарна цена, че тя е установима по надлежния ред на специалното данъчно законодателство, че продажната цена по номинал на акция е в съществено отклонение от пазарната цена, че сделките, независимо, че са блокови, са в съществено отклонение от типичното пазарно поведение и пазарна логика и че с бездействието да се преобразува съответно финансовия резултат на представляваните дружества, подсъдимите са се отклонили от данъчно облагане и са осъществили вменените престъпления, макар в различен от вменения размер и за част от вменените специални норми, което ще се обоснове по – натам. По отношение на установимия факт на непазарност на цената на акциите по номинал и на действителната им пазарна цена:

Що се отнася до продажбите на акции на „Софарма“ АД от „Елфарма“ АД представлявано от подс. О. Д., считам, че продажната цена от 1 лв. по номинал на акция не е „пазарната“ по смисъла на данъчното законодателство, още повече и поради това, че страните по тези продажби са „свързани лица“. Продажбите от „Елфарма“АД са били осъществени при условия, които оказват влияние върху размера на печалбата и доходите, които се отличават от условията между несвързани лица, тъй като цената на акциите по тях в сравнение с пазарната е съществено намалена и оттук се намалява печалбата, върху която дружеството следва да заплати данък. Приложимият към този момент ЗКПО при определяне на облагаемия резултат за 2006г, в Раздел IV „Предотвратяване на отклонението от данъчно облагане“, в нормата на чл. 13, регламентира данъчното третиране на сделките между свързани лица. Когато свързани лица осъществяват търговските и финансовите си взаимоотношения при условия, които оказват влияние върху размера на печалбата и доходите, отличаващи се от условията между несвързани лица, печалбата и доходите им се установяват и се облагат с данък при условията, които биха възникнали за несвързани лица. Съгласно пар.1, т. 10 от ДР на ЗКПО /отм. изм. ДВ, бр. 105 от 2005 г., в сила от 01.01.2006 г.) „пазарна цена“ е цената по смисъла на § 1, т. 8 от Допълнителните разпоредби на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и това е сумата без данъка върху добавената стойност и акцизите, която би била платена при същите условия за идентична или сходна стока или услуга по сделка между лица, които не са свързани.

Принципът залегнал в ЗКПО /отм/, при определяне на „пазарната цена“ е сравнимостта на условията на сделките, сключени в режим отклонение от данъчното облагане с обичайния вид сделки между несвързани лица /чл. 13 и чл. 14, ал. 2 ЗКПО/. Това означава, че взаимоотношенията между свързаните лица следва да са подчинени на пазарни принципи, на които обичайно се подчиняват взаимоотношенията между несвързаните лица. За данъчни цели сделките между свързани лица следва да бъдат третирани по пазарни цени.

Съгласно чл. 16, ал.1 от ЗКПО /отм./ редакция обн. ДВ. бр. 115 от 5 декември 1997г./, За целите на този раздел пазарните цени се определят чрез: 1.Метода на сравнимите неконтролирани цени между независими търговци; 2.Метода на пазарните цени, където обичайната пазарна цена е цената, използвана в процеса на продажба на стоки и услуги в непроменена форма на независим партньор, намалена с разходите на търговеца и с обичайната печалба; 3.Метода на увеличената стойност, при който обичайната пазарна цена се определя, като себестойността на продукцията се увеличи с обичайната печалба.

Съгласно пар.1, т. 4 от ДР на ЗКПО /отм./ „обичайна печалба“ е печалбата, която би получило несвързано лице при упражняване на същата дейност. Съгласно чл. 16, ал. 3 от ЗКПО /отм. ред. ДВ бл. 115 от 05.12.1997г./, редът и начинът за прилагане на методите по ал. 1 и 2 се определят с наредба от министъра на финансите. Приложима към процесните сделки с продавач „Елфарма“ АД е Наредба № 5 от 26 февруари 1999г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени, обн. ДВ. бр. 21 от 9 Март 1999г., изм. ДВ. бр.11 от 8 Февруари 2000г., отм. ДВ. бр.70 от 29 Август 2006г./, действаща към момента на процесните сделки от 2006г.

Съгласно чл. 1, ал. 1 от Наредбата, с нея се уреждат редът и начините за прилагане на методите за определяне на обичайните пазарни цени, когато свързани лица осъществяват търговските и финансовите си взаимоотношения при условия, отличаващи се от условията между несвързани лица, или когато между лица са договорени или са им наложени особени условия и тези условия оказват влияние върху размера на печалбата и доходите им. Нормата на чл. 3 от Наредбата урежда прилаганите методи, повтарящи визираните в нормата на чл. 16, ал. 1 от ЗКПО /отм/. При това положение, продавачът „Елфарма“ АД, в случай че спазва данъчното законодателство, е следвало да трансформира за нуждите на данъчното деклариране и облагане, цените на акциите от такива договорени между свързани лица на непазарни цени, в пазарни цени, характерни за сделките между необвързани стопански субекти.

Отговори на това как се определят и какви са пазарните цени, какъв би следвало да е финансовият резултат от тях и съответно дължимият данък дава назначената от първостепенния съд тройна съдебно-счетоводна експертиза изготвена от вещите лица Е. С., В. Ш. и П. Й. /л. 743, т. 3 нохд/ в частта на отговори на въпроси на представителя на гражданския ищец - министъра на финансите /л. 786 – л. 797 т. 3 нохд и частично – отговори на въпроси на прокурора. Това е така, доколкото само тези въпроси са свързани с приложимата специална регулация на трансформиране на непазарните отношения в пазарни, когато те са от значение за определяне на реалните данъчни задължения на лицата. Експертизата като е приложила специалната данъчна регулация на установяване на пазарните цени, не е действала механично – само според средна борсова цена на акциите на този емитент, е отчела значението на всички специфики на сделките – това, че са блокови, че се сключват извън пода на борсата, че респективно по количествен критерий нямат строг аналог, че имат за предмет акции на определен емитент, че се продава значително количество акции наведнъж. Експертизата не е изявила по никакъв начин, че е невъзможно да определи пазарна цена на акциите. Напротив. Определила е такава и то като е съобразила както икономическата, така и правна природа на блоковите сделки. Експертизата е установила, че акциите на „Софарма“ АД към процесните дати – от м. април до м. май 2006г. се търгували на Българската фондова борса на официален пазар на акции сегмент В. За 2006г. средно дневният изтъргуван обем – брой лотове изчислен на база на месечен обем с акции на „Софарма“ АД на регулиран пазар бил 79 286бр. със стандартно отклонение от 144 898 и ширина на доверителния 95% интервал от +/- 1 803 614. Исторически тези обеми се потвърждават и от общия брой търгувани месечни и дневни количество /брой лотове/ по сделки на официален пазар с акциите на „Софарма“ АД за периода 01.04.2013г. до 31.12.2005 г., а именно – средно месечни количества търгувани акции на „Софарма“ АД на официален пазар – 287 951 бр. акции и среднодневни количества търгувани акции на „Софарма“ АД на официален пазар – 13 089 бр. акции.

Следователно, експертизата отчита, че разликата между количествата блоково продадени акции на сделка и средно дневните количества на дружеството е значителна – варира от 3 920 714 лв. до 10 990 714 броя акции. Съобразила е, че и най-малката блокова сделка /спрямо изтъргуваното количество/ надвишава близо 51 пъти среднодневните количества и 3 пъти месечния им обем. Експертизата посочва, че съгласно Правилника на Българската фондова борса /ред. 20.02.2006г., в сила от 02.03.2006г. и 05.05.2006г./, който определя фрмирането на цената на сделките на регулиран пазар с цел гарантиране на стабилността на търговията в чл. 94, ал. 12 определя за сделките на регулиран пазар абсолютна граница на отклонение на цената на въведени поръчки от +-50% по отношение на цената на отваряне на търговската сесия. При това положение качеството на търговците като „свързани лица“ по смисъла на пар. 1, т. 3 от ЗКПО /отм/, не влияе върху формирането на цената на акциите на официален пазар на борсата и следва сделките сключени на този пазар да се приемат за обичайни по смисъла на ЗКПО /отм/. Експертизата прилага метода на сравнимите неконтролирани цени по смисъла на чл. 5, ал. 1 от Наредба № 5/26.02.1999г. и определя за база, като обичайни сделки за сравнение, сделките сключени на официален пазар на борсата с акции на „Софарма“ АД към съответните дати на блоковите сделки, именно защото това е пазарът на акции на емитента и той е показателят за тяхната цена, като конкретно анализира всички сключени сделки. При това експертизата намира, че условията между сделките на официалния пазар с акции на „Софарма“ АД и всяка една сделка на „Елфарма“ АД на блоков пазар на съответните дати са унифицирани и сравними по следните критерии: условия за доставка, плащане, време между сключването на сделките и плащането.

Експертизата отчита единствената, но значима разлика между сделките, а именно – количествената разлика. Именно тя и се представя от защитата като условието, което извежда сделките извън пазара, дава възможност на страните да договарят свободно без да се съобразяват с ограниченията на борсовите цени, поради което по никакъв начин те не можели да се подвеждат под изисквания за пазарни цени, такива не съществували. Експертизата с цел премахване на количествените различия между всяка една блокова сделка и общия дневен оборот на официален пазар с акции на „Софарма“ АД и постигане на количествена сравнимост на сделките анализира средно-месечните обеми на сделките сключени с акции на „Софарма“ АД на официален пазар за 2006 г. и всяка една сделка на продавача „Елфарма“ АД на блоков пазар със същите акции. Отчита, че въпреки обобщаването на месечна база на сделките на официален пазар, съществените количествени различия между сравнимите сделки остават.

Така, за дата 17.04.2006 г. общият дневен оборот на официалния пазар с акции на „Софарма“ АД бил 2 245 бр. акции, при средна дневна цена на акция – 9,347 лв. Блоковите продажби на акции на „Софарма“ АД от „Елфарма“ АД на този ден били общо три, с оборот – 11 070 000, 10 400 000 и 10 720 000 бр. акции, с цена на акция – 1 лв. За дата 20.04.2006г., общият дневен оборот на официален пазар с акции на „Софарма“ АД бил 4 681 бр. акции, при средна дневна цена на акция – 9, 174 лв. Блоковата продажба на акции на „Софарма“ АД от „Елфарма“ АД на този ден бил 5 500 000 бр. акции, с цена на акция – 1 лв. За дата 28.04.2006г., общият дневен оборот на официален пазар с акции на „Софарма“ АД е 53 643 бр. акции, при средна дневна цена на акция – 9, 300 лв. Блоковите продажба на акции на „Софарма“ АД от „Елфарма“ АД на този ден били две, всяка по 4 000 000 бр. акции, с цена на акция – 1 лв. За дата 16.05.2006г., общият дневен оборот на официален пазар с акции на „Софарма“ АД бил 700 бр. акции, при средна дневна цена на акция – 9, 347 лв. Блоковата продажба на акции на „Софарма“ АД от „Елфарма“ АД на този ден била 4 600 000 бр. акции, с цена на акция – 1 лв.

Вярно е, че количествените разлики между процесните и борсовите сделки са значителни, но е вярно и че ценовите им разлики са значителни. Срещу продажната цена от 1 лв. за акция стои борсовата /пазарна/ цена от 9, 174лв. до 9,347лв. за същата такава акция. Отчитайки количествените различия между сравняваните сделки на официален пазар и сделките на „Елфарма“ АД, експертизата е приела, че ако всяко количество акции на „С.“ на конкретната блокова сделка бъде въведено /предложено/ на официален пазар на акции с поръчка тип пазарна, ще се повиши съществуващото предлагане, към датите на всяка една сделка, което би довело до натиск върху цената в посока нейното намаляване. Като е отчела това, е приела, че при определянето на пазарната цена по ЗКПО /отм./, следва да извърши съпоставяне на количествените различия между сравняваните сделки като се намали цената на сделките, сключени на официалния пазар до минимално допустимото ценово отклонение по чл. 94, ал 12 от Правилника на БФБ, за съответния ден за акции на „Софарма“ АД.

Цена „отваря“ за акции на „Софарма“ АД за 17.04.2006г. е била 9,40 лв., за 20.04.2006г. – 9,30 лв., за 28.04.2006 г. – 9,34 лв. и за 16.05.2006 г. – 9,35 лв. Тогава, пазарната цена на акции на „Софарма“ АД, по смисъла на ЗКПО /отм/ за сключени сделки на съответните дати от „Елфарма“ АД ще е равна на минимално допустимото за деня ценово ограничение на цените на въведените поръчки „продава“, по смисъла на чл. 94, ал. 12 от Правилника на БФБ. Пазарната цена на акция за продадените на съответните дати в блокови сделки акции би била: за 17.04.2006г. - 4,700 лв., за 20.04.2006 - 4,650 лв., за 28.04.2006г. – 4,670 лв., за 16.05.2006г. – 4,675лв.

Именно по така изведената пазарна цена съгласно чл. 14, ал.2, вр. чл. 13, чл. 16, ал.1 ЗКПО /отм/ процесните сделки е следвало да бъдат отчетени в баланса на дружеството „Елфарма“ АД. На основание чл. 15, ал. 1 и ал. 2 от ЗКПО /отм/, е следвало да се увеличи финансовият резултат на дружеството преди данъчното преобразуване със сумата произтичаща от тези сделки по „пазарна цена“. Подс. О. Д. е следвало да декларира действително дължимия според данъчното законодателство данък определен според така изведената пазарна цена - 29 046 151, 20 лв., а не реално декларирания данък от 1 229 701, 00 лв. Що се отнася до продажбите на акции на „Софарма“ АД от „Телсо“ АД, представлявано от подс. Б., също считам, че продажната цена от 1 лв. по номинал на акция не е „пазарната“ по смисъла на данъчното законодателство. Към момента на двете продажби от „Телсо“ АД е действал и понастоящем действа Законът за корпоративното подоходно облагане /Обн. ДВ. бр. 105 от 22 Декември 2006г., в сила от 01.01.2007 г./

Съгласно нормата на чл. 16, ал. 1 от ЗКПО, /изм. ДВ. бр.110 от 21 Декември 2007г./, систематично разположена в Глава четвърта - „Предотвратяване на отклонение от данъчно облагане“, Отклонение от данъчно облагане, „когато една или повече сделки, включително между несвързани лица, са сключени при условия, чието изпълнение води до отклонение от данъчно облагане, данъчният финансов резултат се определя, без да се вземат под внимание тези сделки, някои техни условия или тяхната правна форма, а се взема под внимание данъчният финансов резултат, който би се получил при извършване на обичайна сделка от съответния вид по пазарни цени и насочена към постигане на същия икономически резултат, но която не води до отклонение от данъчно облагане.“ Т.е. и тук от значение за правилното определяне на данъчните задължения е да се знае и отчете не конкретната продажна, а пазарната цена както и да се прецени дали продажната цена е в такова отклонение от пазарната, че да говори и за отклонение от данъчно облагане. Отликата от предходните сделки, е че за нуждите на данъчното преобразуване на финансовия резултат се отчитат спецификите само на предмета и условията на сделката, не и на субекта, както е, когато страните са „свързани лица“.

Съгласно пар. 1, т. 14 от ДР на ЗКПО / редакция от 21.12.2007г. в сила от 01.01.2008г./ „пазарна цена“ е цената по смисъла на пар.1, т. 8 от ДР на ДОПК, а именно сумата без данъка върху добавената стойност и акцизите, която би била платена при същите условия за идентична или сходна стока или услуга по сделка между лица, които не са свързани. Т.е. отново е изведен принципът за сравнимост на условията на сделките / арг. пар. 1, т. 14 от ДР и чл. 16, ал.1 ЗКПО. В пар. 1, т. 10 ДР на ДОПК са указани методите за определяне на пазарни цени, а именно: а) методът на сравнимите неконтролирани цени между независими търговци; б) методът на пазарните цени, където обичайната пазарна цена е цената, използвана в процеса на продажба на стоки и услуги в непроменена форма на независим партньор, намалена с разходите на търговеца и с обичайната печалба; в) методът на увеличената стойност, при който обичайната пазарна цена се определя, като себестойността на продукцията се увеличи с обичайната печалба; г) методът на транзакционната нетна печалба; д) методът на разпределената печалба.

Указано е, че редът и начинът за прилагане на методите се определят с наредба на министъра на финансите.

Такава се явява Наредба № Н-9 от 14.08.2006г. на министъра на финансите за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени.

С наредбата се уреждат редът и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени между свързани лица за целите на данъчното облагане, когато свързани лица осъществяват търговските и финансовите си взаимоотношения при условия, отличаващи се от условията между несвързани лица. /чл.1/

Същевременно, съгласно чл. 2 от Наредбата, методите за определяне на пазарни цени по сделки между свързани лица се прилагат и за сделки между несвързани лица в предвидените от закон случаи.

Нормата на чл. 3 от Наредбата указва приложимите методи за определяне на пазарните цени, идентични на уредените в ЗКПО. Прилагането на тези методи има за цел постигане на резултата, който би бил постигнат в обичайните търговски или финансови взаимоотношения между независими лица при съпоставими условия. /чл. 4 от Наредбата/

Съгласно чл. 5 от Наредбата, систематично разположен в Глава втора – „Общи правила за прилагане на методите“, методите за определяне на пазарните цени се прилагат въз основа на сравнение между контролирана и съпоставима неконтролирана сделка. Т.е. и тук е изведен принципът за сравнимост на условията на сделките.

Термините „контролирана сделка“ и „неконтролирана сделка“ са нормативно дефинирани в § 1, т. 1 и 2 от ДР на Наредбата. „Контролирана сделка" е сделка, осъществена между свързани лица, а „неконтролирана сделка" е сделка, осъществена между независими /несвързани/ лица.

Наредба № Н-9/14.08.2006г. определя количествените различия за съществен елемент при сравнимостта на сделките. / арг. от чл. 11, чл. 20, т. 2 б. „а“, чл. 27, ал.1, т. 2 б. „б“, и т. 4 б. „а“ , чл. 33, т. 2, б. „б“, и т. 4, б. „а“/

Съгласно чл. 11 от Наредбата, когато в резултат на анализа на съпоставимостта се установят съществени различия между контролираната и съпоставимата неконтролирана сделка, при прилагане на съответния метод се извършват корекции на резултатите от неконтролираната сделка с цел постигане на достатъчна степен на съпоставимост между сравняваните сделки. Тези корекции отразяват ефекта от такива различия върху цената или печалбата.

В конкретния случай съгласно тройната съдебно – счетоводна експертиза на вещите лица на в.л. Е. С., В. Ш. и П. Й. /л. 798 – 799 т. 3 нохд/ пазарната цена на „Софарма“ АД определена по реда на ЗКПО към даден момент не е единна за всички акции на дружеството и зависи от условията на сравнимост на сделките, в това число и от количеството.

Към датите на процесните блокови продажби на акции на „Софарма“ АД от „Телсо“ АД – 05.08 и 26.08.2008г., акциите на „Софарма“ АД се търгували на официалния пазар сегмент Б на Българската фондова борса.

За 2008г. среднодневният изтъргуван обем /брой лотове/ изчислен на база на месечен обем, с акции на „Софарма“ АД, на регулиран пазар е бил 22 078 бр. със стандартно отклонение от 15 877 и ширина на доверителния 95% интервал +/-8 983.

Средномесечният изтъргуван обем за 2008г. е бил 485 726 бр., със стандартно отклонение от 349 288 и ширина на доверителния 95% интервал от +/- 197 624.

Исторически тези обеми се потвърждават и от общия брой търгувани месечни и дневни количества /брой лотове/ по сделки на официален пазар, с акциите на „Софарма“ АД за периода 01.04.2003 – 31.12.2007г. , именно – 702 816 средномесечни количества търгувани акции на „Софарма“ АД на официален пазар /бр. акции/ и 31 946 – среднодневни количества търгувани акции на „Софарма“ АД на официален пазар / бр. акции/

Видна е разликата между средномесечните и среднодневните количества търгувани акции от една страна и количествата акции продадени по всяка сделка на блоков сегмент от „Телсо“ АД на съответните дати.

При продадени на 05.08.2008г. 13 200 000 бр. акции, средномесечният обем на търгуваните акции на „Софарма“ АД на официалния пазар за 2008г. е бил 485 726, среднодневният обем е бил 22 078, т.е. разликата между количествата извънборсово продадени акции на сделка и среднодневните количества възлиза на 13 177 922 акции.

При продадени на 26.08.2008г. 8 913 990 бр. акции, средномесечният обем на търгуваните акции на „Софарма“ АД на официалния пазар за 2008г. е бил същият като в предходния абзац - 485 726 бр., среднодневният обем е бил 22 078 бр., т.е. разликата между количествата извънборсово продадени акции на сделка и среднодневните количества възлиза на 8 891 912 акции. Установява се, че и най-малката блокова сделка /спрямо изтъргуваното количество/ надвишава близо 404 пъти среднодневните количества и 19 пъти месечния им обем.

Правилникът за дейността на „Българска фондова борса – София“ АД, с оглед гарантиране стабилността на търговията в това число и цените на акциите в Правилата за търговия в раздел VII /чл. 45-48/ въвежда диапазон на отклонение от цената на акциите. Съгласно чл. 47, ал. 1 от Правилата за търговия, за акции допуснати до официален пазар динамичният ценови диапазон е 5 % от определената референтна цена, а статичният е 10% спрямо последната цена постиганата на аукцион. Нормата на чл. 47, ал. 7 от Правилата допуска максимални размери на разширяване на тези диапазони с още 30%. При така изложеното, считам за правилен извода на експертизата, че качеството на търговците по смисъла на пар. 1, т. 13 от ДР на ЗКПО, а именно „свързани лица“ не влияе върху формирането на цената на акциите на официален пазар и може да се приеме, че сделките на официален пазар на борсата могат да се считат за обичайни търговски и финансови съгласия между независими лица по смисъла на чл. 4 от Наредба № Н-9/14.08.2006г., а именно за постигане на резултат, който би бил постигнат в обичайни търговски или финансови взаимоотношения между независими лица при съпоставими условия. За изчисляване на пазарната цена по смисъла на пар.1, т. 14 от ДР на ЗКПО, експертизата използва метода на сравнимите неконтролируеми цени по смисъла на чл. 18, ал.1 от Наредба № Н-9/14.08.2006г, чрез който се съпоставя цената за продукти и услуги по контролирана сделка с цената за продукти или услуги по съпоставима неконтролирана сделка, осъществена при съпоставими условия.

За целите на анализа по чл. 6, ал.1 от Наредбата на съпоставимостта между контролирана и неконтролирана сделка на базата на посочени в нормата множество фактори, експертизата определя следните сделки на официалния пазар за „неконтролирани сделки“.

Неконтролирана /„пазарна“/ сделка на 05.08.2008г., 10:08, с количество акции – 6 237, с цена на акция – 4,40 лв., DVP - да, рискове по сделката – няма, срокове за изпълнение – Т+2 и пазар регулиран. Последната цена постигната на аукцион на акции на „Софарма“ АД за 05.08.2008г. е 4,80 лв. Спрямо тези фактори, блоковата /„контролираната“/ сделка от същата дата е за 13 200 000 акции, с цена на акция – 1 лв., DVP - не, рискове по сделката – съществуват, срокове за изпълнение – Т и пазар – извънборсов.

Неконтролирана /„пазарна“/ сделка на 26.08.2008г., 10:08, с количество акции – 1 300, с цена на акция – 4,40 лв., DVP - да, рискове по сделката – няма, срокове за изпълнение – Т+2 и пазар - регулиран. Последната цена постигната на аукцион на акции на „Софарма“ АД за 26.08.2008г. е 4,465 лв.

Спрямо тези фактори, блоковата /„контролираната“/ сделка от същата дата е за 8 913 990 акции, с цена на акция – 1 лв., DVP - не, рискове по сделката – съществуват, срокове за изпълнение – Т и пазар – извънборсов. Съгласно експертизата анализът на съпоставимостта на условията извършен между контролираната и неконтролираната сделка на съответните дати установява следните различия: условията на доставка – борсовата сделка е в режим DVP, в количеството, в разпределение на рисковете по сделката – борсовата сделка няма рискове, в сроковете на изпълнение на сделката – борсовите сделки са в режим Т+2, в пазар на който са сключени сделките.

Експертизата правилно отбелязва, че същественото различие между сделките е количественото и поради това следва да бъдат извършени корекции на цената на неконтролираната сделка по смисъла на чл. 11 от Наредба № Н-9/14.08.2006г - корекции на резултатите от неконтролираната сделка с цел постигане на достатъчна степен на съпоставимост между сравняваните сделки като корекциите отразяват ефекта от такива различия върху цената или печалбата. С оглед на установяване на относителния размер на количествените различия спрямо официалния пазар на борсата експертизата анализира средните месечни и дневни обеми на сделките сключени за 2008г. с акции на „Софарма“ АД на официален пазар и всяка една сделка на продавача „Телсо“ АД на извънборсов пазар със същите акции.

Установява, че, въпреки обобщаването на сделките на официален пазар на дневна и месечна база, количественото различие остава съществено. Ако всяко едно количество акции на „Софарма“ АД по контролираните сделки бъде предложено /въведено/ на официалния пазар на акции, с поръчка тип пазарна, ще повиши съществуващото предлагане към датите на всяка една сделка, което би довело до натиск върху цената в посока нейното намаляване. С оглед на горното, при определянето на пазарната цена по ЗКПО, експертизата извършва съпоставимост на количествените различия между сравняваните сделки като намалява цените на сделките сключени на официалния пазар до минимално допустимото ценово отклонение съгласно чл.47, ал. 7 от Правилата за търговия на БФБ за акциите на „Софарма“ АД.

Последната цена постигната на аукцион на акции на „Софарма“ АД за 05.08.2008г. е 4,80 лв. , а за 26.08.2008г. – 4, 465 лв. Съгласно чл. 47, ал.1 и ал. 7 от Правилата за търговия на БНБ статичният ценови диапазон за деня на акциите на „Софарма“ АД може да бъде намален до -40% от последната цена постигната на аукцион. За сделките с финансови инструменти не се дължи ДДС и акциз.

Пазарната цена на акции на „Софарма“ АД за сключените контролирани сделки от „Телсо“ АД на съответните дати е равна на възможния минимален размер на отклонение в статичния диапазон на акциите на „Софарма“ АД на официален пазар за съответния ден, съгласно чл. 47, ал. 7 от Правилата за търговия на БФБ. За блоково продадените на 05.08.2008г. 13 200 00 бр. акции, последната цена постигната на аукцион е 4, 800 лв., следователно пазарната цена на една акция от блоковата сделка съгласно ЗКПО като -40% от последната цена е 2,880 лв. За блоково продадените на 26.08.2008г. 8 913 990 бр. акции, последната цена постигната на аукцион е 4, 465 лв., следователно пазарната цена на една акция от блоковата сделка съгласно ЗКПО като -40% от последната цена е 2,679 лв.

Именно тези достигнати от експертизата стойности считам, че следва да се приемат за пазарните цени на акциите предмет на двете продажби. Нормата на чл. 16, ал. 1 ЗКПО регулира, че когато една или повече сделки, включително между несвързани лица, са сключени при условия, чието изпълнение води до отклонение от данъчно облагане, данъчният финансов резултат се определя, без да се вземат под внимание тези сделки, някои техни условия или тяхната правна форма, а се взема под внимание данъчният финансов резултат, който би се получил при извършване на обичайна сделка от съответния вид по пазарни цени и насочена към постигане на същия икономически резултат, но която не води до отклонение от данъчно облагане.

Финансовият резултат за 2008г. на „Телсо“ АД е следвало да бъде преобразуван за нуждите на данъчното облагане въз основа на тези пазарни цени. Отклонението на продажната цена от 1 лв. по номинал на акция съставлява съществено отклонение от пазарната цена, при условие че тя е определена като са отчетени всички специфики на блоковите сделки, в това число и количеството на продаваните акции. Това отклонение от пазарното поведение обективира целта на отклонение от данъчно облагане. Следователно, подс. Б. Б. като представител на данъчно – задълженото лице „Телсо“ АД е следвало да декларира действително дължимия според данъчното законодателство данък, който при тези пазарни цени на акциите би бил /съгласно експертизата/ 5 046 601, 53 лв., а не декларирания от него нулев такъв.

С изложеното подсъдимите са осъществили вменените престъпления, но за част от размера на вменените данъци, а за подс. Б. и за част от нарушените специални норми – без тази по чл. 27, ал. 1 , т. 1 ЗКПО, и за което, доколкото защитата прави съответното възражение, са описани, макар пестеливо, но достатъчно, релевантни факти, така че да се разбере, че се касае за отклонение на цените на сделките от пазарните, респективно и отклонение от дължимото данъчно облагане. При така изложеното, изразявам несъгласие, че експертизите по принцип и в частност тази, която намирам за правилна за изясняване на предмета на делото, не могат да достигнат до пазарни цени, тъй като блоковите сделки нямат „пазарен еквивалент“. Съществените количествени различия между акциите на същия емитент като продавани на официален борсов пазар и извън него не водят до извод, че липсва пазарен еквивалент, а само, че различията следва да се съобразят и повлияят на коригиране на стойностите, така както и експертизата го е провела. Приложимото данъчно законодателство за процесните продажби дава възможност на експертите, в случай на съществени количествени различия, какъвто е настоящият, да извършват корекции на резултатите от неконтролираната сделка с цел постигане на достатъчна степен на съпоставимост между сравняваните сделки.

Това показва, че законодателят е регулирал хипотезата, в която между двете сравнявани сделки би имало съществени различия, но не в посока да се отрече постижимост на пазарна цена, както приема мнозинството, а в посока на провеждане на дължимите корекции, така че сделките да станат съпоставими. Тогава въпрос на експертна преценка ще бъде постигането на такава съпоставимост. Пазарната цена ще бъде различна за всяка сделка с оглед на условията, при които се извършва корекцията, а именно: характеристика на продукта или услугата – предмет на сделката, функции, които всяко от лицата участващи в сравняваните сделки изпълнява, отчитане на използваните активи и поети рискове, икономически условия, бизнес стратегии.

Приемам за правилни доводите на експертизата, че при определянето на пазарна цена е възможно да се постигне различна цена за различни сделки, с оглед на техните условия на съпоставимост, т.е. пазарната цена не е единна. Пазарната цена не е единна, тя е определяема във всеки един момент и зависи от условията и извършената съобразно тях корекция на съпоставимата неконтролирана сделка. Намирам, че тази експертиза следва да бъде възприета, тъй като именно тя стъпва на релевантните експертни методи, както и търси „пазарната“ цена, така както са предвидени за нуждите на данъчното облагане.

По отношение на доказателствения анализ – споделям тезата на мнозинството за част от извършените съдебно-счетоводни експертизи, на практика – всички, без цитираната по – горе тройна, и то само в частта на отговори на въпроси на гражданския ищец и прокурора, че не могат да служат за установяване на „пазарна“ цена на акциите, но не поради това, че по принцип тази цена не може да се установи по експертен път, тъй като не съществува „пазарен еквивалент“, а поради неправилност, необоснованост, а и ирелевантност. Що се отнася до експертизите от досъдебното производство - те използват методите на оценяване на акциите по непрецизен и ненадлежен начин без да отчитат съществените количествени различия на контролираната и неконтролираната сделка и без да провеждат нужните корекции.

Експертизите назначени в съдебното производство пък /без цитирана по-горе/ намирам за ирелевантни, тъй като те се занимават или с неинтересуващи делото стойности на акциите /балансова, нетна/, или със самоцелни счетоводни записи, или със „справедливата пазарна цена“, но не по смисъла на данъчната регулация и не с методите уредени от нея, съгласно цитираните наредби. Те съществено напускат и очертаните с обвинителния акт факти. Това се отнася включително и особено за последно назначената от първостепенния съд двойна експертиза. Тя следва да бъде обсъдена отделно доколкото на друго основание, не на това дали финансовият резултат е следвало да бъде увеличен поради пазарна цена на акциите, показва, че корпоративен данък от „Телсо“ АД за 2008 г. не се дължи. Обяснението е, че приходите от продажбите на акциите /при което тяхната цена изгубва значение/ дефинитивно не подлежали на облагане.

Експертизата се е занимавала с въпроси извън обвинителните факти, не е имала за задача установяване на „пазарната“ цена на акциите и значението й за данъчната основа. Занимавала се е основно с това как е следвало да се осчетоводят акциите на „Телсо“ АД в резултат на увеличението на капитала на „Софарма“ АД, получени като „бонус акции“, приходът от които счита за приход от дивидент, но в момента на неговата реализация, т.е. в момента на продажбите на акциите. Разграничавам се от мнението на мнозинството, отговарящо на мнението и на първостепенния съд за правилността и обективността на тази експертиза, макар да не е била подложена на детайлен анализ от първостепенния съд, а само са преповторени констатациите й, без да личи критично отношение. Видно е от мотивите на присъдата, че експертизата е послужила за обосноваване на друго основание на оправдателния изход за подс. Б., доколкото, така или иначе данъчният резултат за „Телсо“ АД независимо, че бил грешно изчислен, е верен в това, че не се дължи корпоративен данък.

Освен че експертизата се занимава с факти, каквито не са въведени в обвинителния факт и е ирелевантна, тя е и неправилна, подвеждаща и в разрез със закона. За да обоснове, че за продажбите на акциите „Телсо“ АД не дължи корпоративен данък, тъй като те били приход от дивидент, експертизата в нарушение на ЗКПО приема, че дивидентът не се отчита в годината на придобиването, именно когато има значение за финансовия резултат, респективно за данъчната основа, а в годината на неговата реализация /продажба/. И това е приела при положение че „Телсо“ АД счетоводно е записало, напълно правилно, приходът от дивидент /който бил и нулев/ като приход в годината на получаването му – 2006г.

Експертизата не посочва въз основа на какви правила и счетоводни стандарти приема, че акциите от увеличението на капитала на „Софарма“ АД през 2006г., от които и „Телсо“ АД получава съответна на участието си част, следва да се приемат като дивидент неподлежащ на облагане към момента на продажбата им две години по-късно, от която продажба обаче се реализират други приходи - приходи от продажбата на акциите, а не приходи от дивидент. По силата на какви правила дивидентът придобива стойност, едва когато е предмет на последващо разпореждане, а не към момента, в който е придобит. По силата на какви правила стойността на акциите следва да се преценява не към момента на тяхното придобиване /в случая от „Телсо“ АД през 2006г/, а едва при продажбата им, и продажната стойност следва да се третира като стойност на самия дивидент. По силата на какви правила дивидентът не следва да се счита приход за дружеството в годината, в която е придобит, а в произволен момент на евентуална продажба, която /по логиката на експертизата/ и да го „остойности“. Експертизата не представя убедителна аргументация на заключението, че дивидентът придобива стойност едва при продажбата на акциите, явява се извън логиката на закона и правилата за определяне на данъчната основа по ЗКПО за съответната календарна година на съответните приходи и разходи, поради което не може да бъде определена като правилна.

По натам, не съм съгласна с тезата на първостепенния съд, възприета и от мнозинството, че експертизата като способ на доказване по принцип достига само до „хипотетични“ стойности, /довод отразен в мотивите на присъдата, също така споделен и от защитата/. Напротив, експертизата си служи с конкретни, установени факти, а в случая и със стриктни пазарни реалности, и въз основа на тях чрез специални методи на сравнение, съпоставяне на различни параметри, изчисления, достига до отговор за стойност като чисто научно обоснована величина, която е и съвсем конкретна. Наред с това, считам, че въпросът дали експертизата е могла или не да отговори има ли пазарна цена акцията и коя е тя, е въпрос на преценка от самите експерти. Приетото от мнозинството на съдебния състав, а респективно и от първостепенния съд, че такава пазарна цена няма, както и че тя е недостижима, тъй като няма „пазарен еквивалент“, на практика е встъпване във функциите на експертите, но без съответните знания.

Нито една експертиза по делото не е отказала да се занимава с поставените й задачи с аргумента, че са такива, каквито изобщо не биха могли да изяснят или, че експертите не са некомпетентни. А и въпросите по всяка една експертиза са били очевидно в компетентността на експертите, касаели са стриктно тяхната област на специални знания. Обратното разбиране не е показано от мнозинството, включително и от първоинстанционния съд. Разграничавам се от приетото от мнозинството, споделящо тезата на първостепенния съд, че поначало не може по експертен път да се стигне до отговора за „пазарната цена“ на акциите на „Софарма“ АД, тъй като липсват други такива блокови сделки, при сключени подобни условия на процесните, както на регулиран, така и на извънрегулиран борсов пазар на ценни книжа. И неговото продължение - че не била налице възможност да бъдат приложени специалните правила за определяне на пазарните цени съгласно двете наредби на министъра на финансите, защото по делото не били установени други извършени на процесните дати блокови сделки със сходство в характеристиките, съпоставими на процесните сделки.

Експертизите, без изключение, са отчитали, че оценяват акции предмет на блокови сделки, с цялата своеобразност на отсъствието на други подобни на тях. В различна степен те са се справили и са отчели тази специфика. Никоя експертиза не е аргументирала, точно от гледна точка на специалните си знания, че „пазарната цена“ е неустановима чрез научните методи величина, че не би могла да се знае, или пък че такава изобщо не съществува. Разбирането на мнозинството е в разрез с доводите на цитираната тройна експертиза като изследвала пазарната цена именно с оглед на спецификите на блоковите сделки. Експертизата е обосновала, че блоковите сделки се предлагат на „блоков пазар“, който не е регулиран, тъй като при него няма правила за изграждане на цена и за подаване на поръчки, на котировки и цената се формира по различен начин от този на борсата. И в този смисъл блоковите сделки нямат пазарен характер, затова и цените им не се отразяват на индексите на борсата и не участват при формиране на представителната борсова цена.

Тезата на мнозинството не се примирява и не оборва аргумента на експертизата, че максималните и минимални ценови ограничения на борсата, които експертизата е имала предвид, са въведени в резултат на исторически опит, за да охранят инвестициите и цените, които да не спадат до незначителни нива и така инвестициите да се обезценят напълно. Че ограниченията защитават инвеститорите и икономиката като цяло, че са нормативно определени и зависят от нормативно залегнали стойности, че именно на базата на тези ограничения се определя и пазарната цена, тъй като, ако има сделки извън тези максимални или минимални ограничения – няма да са налице сделки с пазарен характер, т.е. извън нормативните ограничения няма да се касае за пазарна цена.

Допълнително в съдебно заседание вещите лица изясняват методиката, при която изчисленията са сведени до ценовата граница на пазара, защото оценките са извършени по цитираните две наредби на министъра на финансите, в които е залегнала т.нар. „сравнимост“. Изяснява се, че ако сделките са извън тези ценови ограничения, няма да има пазар и сравнимост. Експертите коректно при постигане на пазарната цена по тази методика са съобразили среднодневната цена и среднодневното количество акции. Отделно са съобразили и средномесечните количества и с оглед на това количествено различие именно, се стигнали до извода, че сделките довеждат до намаляване на цената в размер на максималното ограничение за борсата, защото именно там са сделките, които се сравняват и че това би отговаряло на метода за сравняване по аналог. Несъстоятелно е за нуждите на определяне на „пазарната цена“ да се настоява експертизата да е разполагала за сравнителна база непременно с други сделки от този тип, тъй като се обоснова, че това са сделки нехарактерни за пазара, те не го определят и не влияят на пазарната цена. Друга блокова сделка не би се явила съответният пазарен „аналог“.

Тезата на мнозинството е несъстоятелна още и защото на блокова сделка с точно определен брой акции, с акции на точно определено дружество, сключена на точно определен ден е почти обективно невъзможно да има аналози съпоставими по всички характеристики, в случая - количествените. Освен това, дори да има такива сделки, те не биха били пазарният измерител, тъй като не са обусловени от свободния пазар. Касае се за сделка с тясно специфичен предмет, поначало осъществима като борсова, но извън пода на борсата. Касае се за предмет на сделката - ценна книга, чиято цена се определя от това от капитала на кое дружество е, в какво количество се предлага и в какъв момент от историята на пазара се предлага. В такъв случай практическото приложение на условието за аналог, както се разбира от мнозинството, би се свело до условие за идентичност или поне приближеност в параметрите на идентичността. Но на сегмента на блоковите сделки няма как да има идентичност на сделки с акциите на дружеството, освен ако не се касае за друга блокова сделка с акциите на същото дружество от същата дата на сделката. Доведено до крайност това изискване налага цените на акциите на дружеството в блокови продажби, при подбрани от продавача предварително купувачи, да се сравняват сами със себе си, а не с реалния пазар, какъвто е фондовата борса и където поведението на анономните и независими купувачи дава представа за действителната пазарна цена.

Ето защо, от една страна, настояването да е налице и друга такава блокова сделка на практика поставя невъзможно за изпълнение условие, тъй като такива сделки са изключение от сделките на пода на борсата, които именно определят пазарната цена, а когато трябва да е налице и друга сделка със същите тези акции на същото това дружество – поставянето на такова условие довежда до абсурда, пак ще се отбележи, дружеството да сравнява една своя сделка при свободно договаряне и като изключение от правилата на борсата, т.е. извън пазара на акции, с друга своя сделка при свободно договаряне също извън пазара на акции, т.е. на две сделки еднакво изведени от условията на пазарното определяне на цените на акциите.

Такива сделки не дават представа за истинския пазар, тъй като те се сключват поначало с уникални само за тази сделка компромиси. Блоковата сделка не е критерий за пазарност, тъй като тя не формира пазара, а се съобразява с него. Затова и не може да се използва за мерило или пък използването й като мерило ще бъде изкривено. А от друга страна, дори да може да се използва такъв критерий, той би довел до порочно сравняване на едно изключение от пазара с друго изключение, тъй като блоковите сделки са точно това. Те са със строго обусловени от конкретиката на обема акции и страни, с уникални параметри, което не означава, че са сделки извън пазарните принципи изобщо.

Условието на мнозинството и на първостепенния съд за сравняване на блоковата сделка с други такива е безсмислено, защото и при блокови сделки, в нормалния случай, страните изхождат не от друг критерий, а от критерия на цените на свободния борсов пазар, към които гравитират и които са техният ориентир, реалност, която отчитат, доколкото и двете страни желаят сделката като постижима и взаимно изгодна. Те не изхождат от условията на друга или други блокови сделки, тъй като не те са изявата на действителната стойност на акциите. А такава реалност във формата на свободна борсова търговия с акции на „Софарма“ АД във всички случаи на процесните сделки е била налице. Акциите на „Софарма“ АД са били поначало търгуеми на борсата, в сегмента на регулирания пазар. Ето защо, права е експертизата в методите да сравнява блоковата сделка с борсовите сделки на пазара в този момент, тъй като те са единственият измерител на пазарната цена на акциите, но със съответната корекция поради изключително големия обем акции.

Само за илюстрация на непазарните параметри на процесните сделки с продавач „Елфарма“ АД, и като оборване на тезата, че е нормално блоковите сделки да имат всякакви цени, тъй като пазарна цена за тях не съществува, следва да се посочи факт, отразен и в самия обвинителен акт, а именно, че само два месеца и половина по – рано, на 31.01.2006г. „Елфарма“ АД е продало 5 000 000 акции от капитала на „Софарма“ АД, /съставляващи 7,6% от капитала/ на „Г. Емърджинг Маркетс Ф.“ чрез сделка на С. фондова борса на цена отговаряща на средната за деня продажна цена за акции на „Софарма“ АД – 7,70 лв. Фактът красноречиво показва, че дори при количество акции съпоставимо с процесните, цената на акция е много по – висока от процесната продажна цена. Показва, че е напълно реалистично и за акциите продадени чрез блокова сделка да се търси такава цена и че това не са сделки, за които пазарните принципи не важат.

Несъстоятелен е доводът на мнозинството, респективно и на първостепенния съд, че пазарната цена на акциите не подлежи на определяне чрез изискуемите за случаите на данъчното облагане методи на специалните наредби - Наредба № 5/26.02.1999 г. и Наредба № Н-9/14.08.2006г. С това мнозинството изключва сделките с ценни книжа, вкл. и блоковите сделки, изначално от отношенията регулирани от данъчното законодателство. Показва разбирането, че данъчните органи не могат да имат фискални претенции към условията на такива сделки. Че те са изключени от данъчен контрол и от преценката за евентуално отклоняване от данъчно облагане, тъй като наредбите регулират оценяването само на стоки и услуги, а акциите не са такива. Показва разбирането, че условията по тези сделки не се подвеждат под никакви критерии. Следователно страните могат свободно да ги използват за всякакви, включително непазарни цели и това се явява легитимно следствие, обяснимо според мнозинството със законодателна празнина и недопустимост на разширителното тълкуване на наказателноправни норми. И двете цитирани наредби за определяне методите за оценяване са издадени на основание ЗКПО с оглед определяне на пазарната цена на всяка сделка, приходите от които влияят на размера на печалбата, било то стока или услуга, и за да може да се прецени дали при съответната сделка на цени различаваща се от пазарните, данъчнозадълженото лице не се отклонява от данъчно облагане. Наредбите не следва да се тълкуват изолирано, а във връзка със закона, на основание на който са издадени. И при двете редакции на ЗКПО, действащи към момента на процесните продажби, приходите от сделки с акции са предвидени при определяне на печалбата, респективно на данъчната основа на корпоративния данък. Съответните норми са чл. 23, ал.2, т. 17 ЗКПО /отм/ и чл. 44 ЗКПО.

Следователно, законодателят не е свел хипотезите на оценяване на стоки и услуги за нуждите на данъчното облагане само до приходи от сделки със стоки, разбирани като веществени предмети и няма законово основание да се счита, че е изключил от обхвата на наредбите, респективно от обхвата на контрола върху случаите на избягване на данъчно облагане, сделките с ценни книжа, които се явяват специален вид, финансова, стока, напълно годен предмет на търговия, търгуеми на фондовия пазар, където големият брой участници гарантира справедлива цена по пазарните закони на търсенето и предлагането. Изключване на приходите от такива сделки от обхвата на данъчното законодателство, респективно – от обхвата на наредбите за определяне на пазарна цена е тълкуване contra lеgem. Действителният смисъл на формулата използвана и в двете наредби, а именно, че се прилагат при определяне на обичайните пазарни цени при сделки със „стоки или услуги“ е обхващане най-общо на всичките видове стопанска дейност на лицата с предмет подлежащ на оценяване.

В закона липсва диференциране на приложението на правилата за определяне на пазарни цени в зависимост от вида на сделките. Независимо от техния предмет – материална стока или финансова стока /инструмент/, нормативно регулираните методи на оценяване следва да се приложат по експертен път, било самостоятелно, било в съчетание, така че да доведат до обективни резултати, които правната регулация цели. И това не означава разширително тълкуване на наказателно-правна норма. Нормите въвеждащи методи на оценяване, каквито са тези на цитираните наредби, не са самостоятелни наказателни норми, нито запълват диспозицията на бланкетна наказателна норма. Те уреждат инструментариума на експертизите, каквито и контролните данъчни органи могат да назначават, за изясняване на един напълно фактически въпрос, а именно - дали проверяваната сделка е пазарна или не и дали не е сключена в отклонение от данъчно облагане. Въпрос на съответната експертиза е постигането на такъв обективен резултат, като се съобразят всички специфики на случая, а където е необходимо да се приложат и съответните корекции. В крайна сметка, ако сам данъчният субект не приложи тази регулация, тя ще бъде приложена от контролните органи в санкционен порядък, без никоя сфера на стопанския живот да прави изключение.

В случая, кредитираната от въззивния съд тройна експертиза вече добре е обосновала, че и „Елфарма“ АД и „Телсо“ АД съществено са се отклонили от пазарните цени на акциите. Това дали акциите са придобити като дивидент /каквато квалификация първият съд е провел при формулиране на задачата/ не променя факта, че акциите са били предмет на продажба на трети лица и то на цени значително под пазарните, дори с максималната корекция допустима от свободния пазар и че именно тези цени, а не най-различните вътрешни за дружеството счетоводни записвания, са предмет на установяване. Именно въпросите относно разликата в пазарните цени на акциите и продажните такива и значението й за данъчното облагане са интересуващите делото, а те вече са били пределно изяснени. Що се отнася до доводите на мнозинството от правна страна: напълно съм съгласна, че тезата на контролирания съд за несъставомерност на деянието поради липса на авторство на двамата подсъдими е несъстоятелна.

Не съм съгласна, което е доразвиване на доводите от доказателствен характер, че блоковите сделки като извън пода на борсата, са лишени от пазарен характер, че се сключват на „непазарен принцип“, и за „блоковата сделка“ няма установима пазарна цена. Макар мнозинството да е счело този въпрос за ирелевантен, той е съществен, тъй като от отговора му зависят претенциите към блоковите сделки, независимо от спецификата им и дори заради нея, да отговарят на очакванията за пазарност в типичния случай на срещане на икономическите интереси на двама търговци. Основополагащо за правилното приложение на закона е да се изясни природата на блоковите сделки изобщо и могат ли независимо от този им характер да са обект на претенция за пазарно поведение. От отговора на този въпрос произтича и отговорът могат ли, а и следва ли, акциите - предмет на блокова продажба да имат „пазарна цена“. Отговорът е положителен.

На първо място, при всички процесни продажби се касае за поведение на търговски субекти, за търговски правоотношения, за търговска сделка, независимо от предмета, поради което и само поради качеството на субектите на търговци, следва да се приеме, че се касае за пазарно поведение, при което и двете страни се стремят към максимално постижимите за тях пазарни цени и при което, в типичния случай, и двете страни желаят печалба. „Блоковите“ или още „пакетните“ сделки, съгласно Правилника на „Българска фондова борса – София“ АД, чл. 91 и Приложение № 1, са сделки за голям обем от ценни книжа, при които се купуват и продават минимум 5% от общия брой акции в капитала на техния емитент, който се договаря двустранно между продавача и купувача, извън пода на борсата, чрез писмен договор между страните и извън часовете за борсова търговия. Всички процесни сделки се явяват такива независимо от формалното отпадане на дефиницията от Правилника към сделките от 2008г., доколкото и тогава те се сключват извън пода на борсата.

В доктрината и нормативно блоковата търговия или блоковите сделки с ценни книжа, са допустими от правото сделки с предмет ценни книжа в установено голямо количество, които именно поради този критерий, могат да се сключат извън фондовия пазар - борса, където поначало се търгуват акциите на публичните дружества, за каквито се касае в случая. В разума за допустимостта на блоковите сделки като осъществявани извън борсата стои охраната на стабилността на пазара на ценни книжа, но едновременно с това и на интересите на страните по тях.

И при блоковите сделки нормално стои пазарно поведение на страните, всяка от които цели най – доброто реализиране на своите икономически интереси. Разумът заложен във възможността при блоковата търговия да се търси и се договаря с купувач извън анонимния пазар на борсата е в това да се избегне значителният срив на цената на акциите, какъвто би се отбелязал в случай, че се предлагат на борсата и който срив продавачът, в случай на нормално пазарно поведение, не желае. И обратното - ако купувачът търси да закупи голямо количество акции в пакет, чрез блоковата търговия, той е защитен от това при изнасяне на търсенето си на борсата, цените на акциите да стигнат до твърде високи нива. В това се изявява и разумът на правилото, че цените на блоковите сделки не участват във формирането на цените на акциите на фондовата борса, именно защото се намират извън нея.

Т.е. блоковите сделки, за да са легитимни, си остават пазарни, но със съответния коректор на борсовата цена, към който коректор и двете страни обикновено се стремят, и който коректор, отново ще се повтори, запазва относително пазарния вид на сделката. Ето защо и при блоковата търговия нормално се търси и се очаква пазарно поведение. Тя не прави изключение от него. Вярно е, че блоковата сделка не е класическата пазарна сделка от кръга на тези, които участват на пода на борсата при анонимните участници, но си остава пазарната сделка, която се очаква от две незаинтересовани страни в обичайния случай, при който цените поради големия обем акции са разумно и справедливо коригирани, но не извън пазарния разум. И тук те следва да говорят за съответно пазарно поведение.

В този случай, за да се постигне договореност между такъв продавач и потенциалния купувач, нормално от двете страни се правят компромиси. В типичната хипотеза продавачът поради това, че продава голям брой акции наведнъж, както и че получава значителни средства наведнъж, прави отстъпки надолу от средната пазарна цена, каквато тези акции имат на борсата, и избягва техния срив, а купувачът прави отстъпки поради това, че избягва прекомерното покачване на цените на акциите, ако търси такива на борсата.

Интересите на страните се срещат, като при нормалния и добросъвестен вариант на такова срещане, всяка страна се стреми оптимално да отстои своята позиция. И при блоковите сделки следователно, в нормалния случай, няма отстъпление от пазарния принцип, от законите на пазарното поведение, независимо от спецификата на блоковата търговия, дори именно поради нея. В това се състоят защитимият разум и общественият интерес, които стоят в нормативното допускане на този вид търговия.

Евентуално други цели, различни от пазарните, водещи до параметри на сделките извън логиката на тази търговия, подлежат годно на съответната преценка и валидно към тези сделки контролните органи могат да имат претенции за съответното преобразуване за целите на фиска.

Формално нормативната позволеност на блоковата търговия, като различна и изключение от тази на пода на борсата, и в този смисъл и необичайна, не я изключва априори от обсега на данъчния контрол, включително и за хипотезите на отклоняване от данъчно облагане. Действително страните по блоковата сделка са свободни да договарят по свое усмотрение, включително в съществено различие от средноборсовите цени. Тази свобода обаче не е свобода от нормативните изисквания санкциониращи непазарното поведение, когато води до отклоняване от данъчно облагане.

Логично, поради спецификата на блоковата търговия, цената на акциите очаквано би била по-ниска от средните цени на борсовия пазар, именно с оглед на компромиса, който продавачът прави. Все пак, в нормалния случай на пазарно поведение, макар с компромиси, цените на акциите и в този случай не би следвало да стигат нива, при които да придобиват очевидно непазарен характер, при нелогично голяма отстъпка, очевидно в нелогичен ущърб на продавача, при прекомерна заниженост, сравнима със срив в случай на продажбата на акциите на свободния фондов пазар, какъвто срив логично продавачът не желае и именно него цели да избегне. Очевидно в този случай не би била налице легитимната цел на блоковата търговия като израз на пазарно поведение при специфични условия /обусловени от големия обем търгувани акции/.

Това, при положение че се касае и за предварително договаряна търговия, предварително избран купувач, и по дефиниция - за скриване на продажбата от свободния анонимен фондов пазар и пресичане достъпа до нея на неограничения кръг купувачи намиращи се там, още повече, когато страните са свързани лица /но не само/, е годно да издаде на органите по приходите различни от легитимните пазарни интереси на страните. Такава сделка годно може да бъде преценявана като манипулативна и непазарна, в нарушение на принципите на фондовата търговия, въпреки че е блокова, и която, независимо от своите специфики, не е освободена от законите на пазара и от защитимото, именно като пазарно, поведение на страните в нея. А то, за да е защитимо, трябва да преследва нормални, разумни и действителни икономически цели, присъщи на природата на сделката. Т.е. и тук цените на сделките следва да се движат в рамките на честните, справедливи и разумни цени, при тези отстъпления от пазарните борсови нива, каквито разумно се очакват поради компромиса с оглед обема. Следователно, това, че сделката е сключена извън борсата като блокова сделка не означава освобождаване от очакваното пазарно поведение, макар с корекции. Такъв е и случаят с продажбите на акциите от „Елфарма“ АД и „Телсо“ АД. Всички процесни сделки се явяват „блокови“, доколкото имат за предмет повече от 5% от общия брой акции в капитала на техния емитент.

Зад формата на блоковите сделки, цените на акциите при всички процесни продажби по номинал разкриват явно, необичайно и за рамките на блоковата търговия и непазарно поведение. За такова отклонение говори очебийно голямата стъпка на отклонение от средните пазарни цени на борсовата търговия на акциите в съответните дни, вариращи около 9 лв. за акция в единия случай /„Елфарма“ АД/, и около 4 лв. за другия /„Телсо“ АД/, но също така и съществената разлика от изчислените пазарни цени с оглед характера на сделката като блокова при възможно най – големи корекции, от 4,650 до 4,700 за „Елфарма“ АД и 2,880 и 2,679 за „Телсо“ АД. Не съм съгласна с мнозинството, че методът на експертизата да определи пазарната цена на акциите като приложи максималното намаление предвидено в правилата на фондовата борса е грешен и неприложим, тъй като ограничението имало има съвсем други цели и касае борсовите, а не блоковите сделките, както и че няма убедителни аргументи, че по някакъв начин поставената „абсолютна“ граница отразява или поне се доближава до реалното намаление на цената, както и че самата редукция била извършена въз основа на произволно приспособена норма, обслужваща съвършено различни цели. Експертизата е обосновала, че прилага регулативния минимален предел на цените на фондовата борса, тъй като под него цената на акциите вече не би била пазарна. А друг аналог за пазарност на цените на акциите освен фондовата борса, където те поначало се търгуват, не съществува. Това е максималният предел, който пазарът определя и до който цените на акциите остават характерни за регулирания фондов пазар.

Изразявам несъгласие и с тезата на мнозинството, че съществува втори пазар, или, ако не пазар, то отделен сегмент за блокови сделки, но разбиран отново като отделен пазар за такива сделки, че условията за търговия в тези два пазарни сегмента са отчетливо различни, а оттам и пазарната цена на 1 акция макар и на същия емитент е отчетливо различна. Този довод има връзка с разбирането и на първостепенния съд, и на мнозинството за изискването за наличие на други блокови сделки, с които процесните да се сравняват и чиято неоснователност вече бе изложена. Това е така и доколкото пазарната цена на акция се определя от търговията на пода на борсата, където се срещат продавачите и купувачите, и където в пълна степен действат принципите на прозрачност и справедливост на цените. Именно сделките сключвани на този пазар формират пазарната цена на акциите, а не блоковите сделки, каквито може и изобщо да няма, доколкото са отклонение от обичайния начин на търгуване. Продажната цена по номинал от 1 лв. на акция, на фона на средната борсова, колкото и голяма отстъпка от цената да се прави поради обема на продажбите, и каквато отстъпка като максимално възможна, за да се запази все пак пазарният характер на сделката, се провежда от тройната експертиза, не показва защитим, легитимен пазарен интерес, а друг. Очевидно режимът на блоковата търговия е бил използван за други, непазарни цели. Нормално, в такъв случай, данъчните органи се оказват в положение, за нуждите на данъчното облагане, да игнорират параметрите на непазарност и да третират сделките като обективиращи непазарно /друго, скрито/ поведение, неизбежно свързано и паралелно протичащо с отклоняване от данъчно облагане. И това се отнася както до сделките на „Елфарма“ АД на основание обективно отклонение от пазарни цени и свързаност на страните, така и на „Телсо“ АД на основание само отклонение от обективните параметри на пазарните цени.

Данъчната администрация за определяне на действително дължимите, а не избегнати размери на данъка, следва да приложи съответната санкционираща регулация, каквато нормите на коригиране на финансовия резултат съдържат. Всяко данъчнозадължено лице при изготвяне на годишна данъчна декларация, било по чл. 51, ал. 1 ЗКПО /отм/, било по чл. 92, ал.1 ЗКПО /действащ/ има задължение да извърши преглед на реализираните от него сделки с цел идентифициране на случаите, за които са приложими изискванията на ЗКПО за осъществено отклонение от данъчно облагане при тяхното реализиране и да извърши необходимите преобразувания на годишния финансов резултат за преодоляване на последиците от отклонението.

Не споделям извода на мнозинството за недоказаност на основен обективен признак на престъпленията, че двамата подсъдими са декларирали корпоративен данък при цени на акциите под пазарните и така да са избегнали установяването и плащането на данъчни задължения, тъй като необосновано отхвърля доказателственото значение на експертизата като единствен способ за изясняване на този въпрос. А и явно не се касае за недоказаност на този признак, тъй като според мнозинството липсва нормативна регулация, която да урежда възможността да се установява пазарната цена на акции въобще.

Считам за напълно погрешна тезата на първостепенния съд, че блоковите сделки са „непазарни“ в абсолютния смисъл и че това било дори уредено в Правилника на БФБ. Съдът порочно е смесил две различни концептуални разбирания за сделките сключвани на пода на борсата и извън нея. Очевидно, само поради това, че блоковите сделки са сключвани извън пода на борсата съдът е възприел, че са освободени от логиката на пазара въобще. Респективно, че са изведени извън обсега на данъчен контрол, когато претендира, че сделките целенасочено са сключени при непазарни условия и целта е отклонение от данъчно облагане. Следователно този тип сделки според съда е с имунитет спрямо нормите санкциониращи такова поведение на данъчния субект.

От релевираните от първостепенния съд доводи, изведени от Правилника за дейността на „Българска фондова борса - С.“ - че сделките се уговаряли предварително за големи количества акции, че се регистрират в Системата за търговия на борсата, че се уговаряли двустранно извън пода на Борсата и извън часовете за борсова търговия, не следва нито пряко, нито косвено, че блоковите сделки са лишени от очакване за пазарно поведение на страните в тях и че такова не им е присъщо изначално.

Логиката на съда да отрече пазарност на блоковите сделки /концепция която застъпва и защитата/, води до абсурдния извод, че те се сключват, за да може една от страните да бъде облагодетелствана, а другата - ощетена. Неясна е тогава причината, поради която търговец в случай на разумно, нормално и обичайно стопанско поведение, би влязъл в подобно правоотношение.

Логиката на блоковата сделка е точно обратната. Сделката е наложена точно поради стремежа за най-добро постигане на пазарните интереси на страните. Те се стремят към пазарните по смисъла на борсата цени, но поради обема на сделките правят разумни взаимни компромиси. Не е в подкрепа на тезата на съда за непазарност на блоковите сделки и позоваването на начина на заплащане на цената в случай на сделка на пода на борсата и извън нея. От начина на заплащане не следва по никакъв начин, че блоковите сделки са изключени от действието на пазарните принципи.

Не е такъв аргумент и този, че продажната цена на акция по номинал от един лев била съобразена с разпоредбата на чл. 4 от Приложение № 1 на Правилника на БФБ, касаеща изискването за постигане на справедлива цена единствено за страните по договора. Справедливата цена не дерогира наличието и на пазарна цена, именно която органите по приходите следва да съобразяват като меродавна за целите на облагането. Не е аргумент срещу пазарния характер на сделката, разбиран не в тесния смисъл на сделките от пода на борсата, този, че цената й не се отразявала в индексите на Борсата и не участвала във формирането на представителната борсова цена, и това бе вече аргументирано.

Това че блоковите сделки са валидно сключени, какъвто е следващият аргумент на съда, не отменя природата на сделката. Макар блокова, тя си остава търговска сделка по родовите си признаци, насочена към взаимна печалба. Продиктувана е, в нормалния случай, от пазарни цели на страните и точно с тях, а не в разрез с тях, се обяснява изключението да се сключва извън пода на борсата. И по този тип сделки страните имат пазарно поведение и се стремят към пазарна договореност в общ интерес. Намирам за грешен извода на първия съд, че финансовият резултат, след данъчно преобразуване, на „Елфарма“ АД за 2006г. и на „Телсо“ АД за 2008г. бил правилно определен. Той не е правилно определен, защото дружествата не са съобразили разликата между пазарната и продажната цена на акциите, с която е следвало да увеличат резултата си.

Изцяло не споделям доводите на първоинстанционния съд, чрез които обосновава несъставомерност на деянията на двамата подсъдими с резултатите от проведените спрямо дружествата данъчни ревизии, макар това да не е стриктно отразено от мнозинството. Това че сделките не били укрити от данъчните органи в последващи данъчни ревизии на дружествата, няма отношение към вече подадените декларации по ЗКПО като елемент от изпълнителното деяние. Преценката на приходните органи за приложението на данъчния закон няма отношение към преценката за приложение на наказателния закон в наказателното производство. Приложението не е обусловено от правните действия и актове на приходната администрация и е изцяло независимо от тях. Напълно възможно и допустимо е решенията на органите на наказателното производство и решенията на органите на данъчната администрация да са различни и дори противоположни. Данъчната ревизия няма значението на преклузия за последващо наказателно преследване по същите факти. В този смисъл е Тълкувателно решение № 1/07.05.2009г. по тълк.д. № 1/2009 ОСНК на ВКС.

Не съм съгласна с доводите на мнозинството и за отсъствие на субективна страна на престъпленията, тъй като подсъдимите като са сключвали сделките не са манифестирали намерение да ощетят фиска.

Субективната страна на престъпленията се свежда до съзнаване на признаците им от обективна страна и до желание общественоопасните последици да настъпят. Подсъдимите са съзнавали всички признаци на престъпленията – това, че подават декларации, в които финансовите резултати след преобразуване не са увеличени според изискванията на закона, т .е., че данъчната основа е занижена. Съзнавали са, че с това ощетяват фиска. Не е необходимо да са показали по някакъв особен начин още при сключване на сделките, че целят избягване заплащане на дължими данъци, като например гласно оповестяване в разговор или по друг начин, към какъвто изискуем доказателствен факт, като че ли клони мнозинството. Субективното насочване към последицата да се избегне данъчно облагане се обективира от всички факти на поведението на подсъдимите. Дори целта на блоковите сделки да е била формиране на определена структура на акционерите в „Софарма“ АД, доколкото това е сторено при необичайно и непазарно поведение, тя не изключва спазване на релевантните данъчни задължения.

В заключение и по изложените доводи, в отличие от мнозинството на съдебния състав, считам обвинителната претенция за основателна, макар и частично. Тя не е основателна за частта укрити данъци над установеното от цитираната част от тройната съдебно – счетоводна експертиза, назначена в съдебното производство. Не е основателна и в частта на обвинението срещу подс. Б. Б. за нарушение на чл. 27, ал.1, т. 1 ЗКПО, съгласно който не се признават за данъчни цели счетоводни приходи в резултат на разпределение на дивиденти доколкото релевантни факти за това обвинение не са навеждани в обвинителния акт, нито при изменение на обвинението от прокурора в съдебно заседание. Възможността за такова изменение на обвинението е и спорна, тъй като предполага чрез него да се предявят изцяло нови факти /а те не са и предявени/, не и да се изменят вече предявени такива. Нарушението е и несъставомерно, тъй като се установява, че „Телсо“ АД не е считало придобитите акции през 2006г. за дивидент, чиято стойност се реализира през 2008г. и не е намалило с оглед на това финансовия си резултат. Претенцията, че данъчните задължения на „Телсо“ АД са укрити на различно основание – а именно – нарушение на чл. 27, ал.1, т. 1 ЗКПО е и в конфликт с нарушението по чл. 16, ал.1 от ЗКПО.

Респективно на описаната като основателна част от обвинението, частично основателна е и гражданскоправната претенция на министъра на финансите.

Още по темата

ВКС прати в затвора за по 8 години двама мъже за кражба на тръби oтпреди 10 години

Предишна новина

Прокуратурата, ДАНС и МВР със специално звено за изборите

Следваща новина

Коментари

6 Коментара

  1. 6
    ?!? | нерегистриран
    13
    -1

    От 5 отчетени като получени коментара, 2 безследно изчезнали. Иначе, според авторката 111- то място била "манипулация, придобила измеренията на лъжа"...

  2. 5
    Динко | нерегистриран
    10
    -7

    63 милиона на са за хазната, защото трябва за съдията. Който взел, врел.
    Поредният оправдан и така, докато изперат всички в тази държава - рай за престъпниците

  3. 4
    Work | нерегистриран
    14
    -5

    Еми, особеното мнение е интересно. Да видим, че има и честни съдии и как се мотивират. Другите са ни ясни.

  4. 1
    Мъка | нерегистриран
    9
    -7

    3-4 изречения за мотивите на мнозинството от съдебния състав и цялото особено мнение. Трудна и незавидна е ролята да си орган на това, което имаме като ръководство на прокуратурата. Пък после 111- то място била "манипулация, придобила измеренията на лъжа", както ни убеждава днес от друг материал органът на Инструмента.

Твоят коментар

Сайтът е защитен с reCaptcha. Политика за лични данни.